MODIFICHE E INTEGRAZIONI AL REGOLAMENTO ADOTTATO CON DELIBERA N. 664/09/CONS, COME DA ULTIMO MODIFICATO DALLA DELIBERA N. 455/19/CONS, IN TEMA DI RIDETERMINAZIONE DELL’OBBLIGO DI CESSIONE DI CAPACITÀ TRASMISSIVA DI CUI AGLI ARTT. 14 E 14-BIS, IN OTTEMPERANZA ALLA SENTENZA DEL T.A.R. LAZIO N. 08574/2022 COME CONFERMATA DALLA SENTENZA DEL CONSIGLIO DI STATO N. 01980/2023
(pubblicata nel sito Agcom in data 5 dicembre 2023)
L’AUTORITA’
NELLA sua riunione di Consiglio del 22 novembre 2023;
VISTA la legge 31 luglio 1997, n. 249, recante “Istituzione dell’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni e norme sui sistemi delle telecomunicazioni e radiotelevisivo”;
VISTA la direttiva (UE) n. 2018/1972 del Parlamento europeo e del Consiglio dell’11 dicembre 2018 che istituisce il codice europeo delle comunicazioni elettroniche;
VISTO il decreto legislativo 1° agosto 2003, n. 259, recante “Codice delle comunicazioni elettroniche”, come da ultimo modificato dal decreto legislativo 8 novembre 2021, n. 207, recante “Attuazione della direttiva (UE) 2018/1972 del Parlamento europeo e del Consiglio, dell’11 dicembre 2018, che istituisce il Codice europeo delle comunicazioni elettroniche” (di seguito il Codice);
VISTO il decreto legislativo 8 novembre 2021, n. 208, recante “Attuazione della direttiva (UE) 2018/1808 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 14 novembre 2018, recante modifica della direttiva 2010/13/UE, relativa al coordinamento di determinate disposizioni legislative, regolamentari e amministrative degli Stati membri, concernente il testo unico per la fornitura di servizi di media audiovisivi in considerazione dell’evoluzione delle realtà del mercato” (di seguito il TUSMA o Testo unico);
VISTA la legge 3 maggio 2004, n. 112, recante “Norme di principio in materia di assetto del sistema radiotelevisivo e della RAI-Radiotelevisione italiana S.p.a., nonché delega al Governo per l’emanazione del testo unico della radiotelevisione”, in particolare, l’articolo 24 (rubricato “Disciplina della fase di avvio delle trasmissioni radiofoniche in tecnica digitale”), comma 1, che recita “L’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni, al fine di promuovere lo sviluppo della diffusione radiofonica in tecnica digitale, adotta, sentiti il Ministro delle comunicazioni e le associazioni maggiormente rappresentative delle imprese radiofoniche, entro tre mesi dalla data di entrata in vigore della presente legge, un regolamento secondo i seguenti principi e criteri direttivi […]”;
VISTO il decreto-legge n. 5/2001, convertito con legge 20 marzo 2001, n. 66 recante “Trasmissioni radiotelevisive digitali su frequenze terrestri. Sistemi audiovisivi terrestri a larga banda”;
VISTO il Contratto nazionale di servizio tra il Ministero dello Sviluppo economico e la Rai-Radiotelevisione italiana S.p.A. (di seguito RAI o Concessionaria) riferito al quinquennio 2018-2022, attualmente vigente, pubblicato in Gazzetta Ufficiale in data 7 marzo 2018;
VISTA la delibera n. 223/12/CONS, del 27 aprile 2012, recante “Adozione del nuovo Regolamento concernente l’organizzazione e il funzionamento dell’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni”, come da ultimo modificata dalla delibera n. 434/22/CONS del 14 dicembre 2022;
VISTA la delibera n. 664/09/CONS, del 26 novembre 2009, recante “Regolamento recante la nuova disciplina della fase di avvio delle trasmissioni radiofoniche terrestri in tecnica digitale” e s.m.i. (di seguito, il Regolamento DAB o Regolamento);
VISTA, in particolare, la delibera n. 455/19/CONS, del 27 novembre 2019, recante “Modifiche e integrazioni al regolamento recante la nuova disciplina della fase di avvio delle trasmissioni radiofoniche terrestri in tecnica digitale, di cui alla delibera n. 664/09/CONS, come modificata dalle delibere n. 567/13/CONS e n. 35/16/CONS”;
VISTO, in particolare, l’art. 14, comma 3, del Regolamento DAB, che recita: “In considerazione degli obiettivi di tutela del pluralismo e degli altri obiettivi di interesse generale, nonché dei criteri e principi dettati dall’articolo 24 della legge n. 112 del 2004, in particolare al comma 1 lettera b), fermo restando l’obbligo di riserva di cui al comma 5-bis dell’articolo 12, nella fase di avvio dei mercati gli operatori di rete radiofonica in ambito nazionale sono tenuti a cedere una quota delle unità di capacità del blocco di diffusione a fornitori di contenuti radiofonici nazionali indipendenti, nelle quantità di seguito specificate: a) Concessionaria del servizio pubblico radiofonico televisivo e multimediale: 216 unità di capacità; b) Ciascun operatore di rete radiofonica privato in ambito nazionale: 144 unità di capacità”;
VISTA la delibera n. 286/22/CONS del 27 luglio 2022 recante “Piano nazionale provvisorio di assegnazione delle frequenze in banda VHF-III per il servizio di radiodiffusione sonora in tecnica digitale DAB+ (PNAF-DAB)”;
VISTO il decreto del Ministro dello sviluppo economico del 31 agosto 2022, con il quale è stato approvato il “Piano nazionale di ripartizione delle frequenze tra 0 e 3000 GHz”;
VISTA la sentenza del TAR del Lazio n. 08574 del 23 giugno 2022, che ha accolto parzialmente il ricorso NRG 1442/2020 proposto da RAI avverso la delibera n. 455/19/CONS e respinto i successivi motivi aggiunti, annullando, in parte qua, la delibera n. 455/19/CONS;
VISTA la sentenza del Consiglio di Stato n. 01980 del 27 febbraio 2023 che ha respinto gli appelli riuniti in esame, proposti rispettivamente dall’Autorità e dal Ministero delle Imprese e del Made in Italy (di seguito Ministero) e dall’Associazione RBB, nonché l’appello incidentale proposto da RAI, confermando quindi la sentenza del TAR Lazio n. 08574/2022;
VISTA la delibera n. 99/23/CONS del 19 aprile 2023, recante “Avvio del procedimento per la rideterminazione dell’obbligo di cessione di capacità trasmissiva di cui all’art. 14, comma 3, lett. a), della delibera n. 664/09/CONS come modificata dalla delibera n. 455/19/CONS, in ottemperanza alla sentenza del TAR Lazio n. 08574/2022 come confermata dalla sentenza del Consiglio di Stato n. 01980/2023”;
VISTA la nota trasmessa all’Autorità in data 26 maggio 2023 da RAI (prot. Agcom n. 0142524 di pari data) in riscontro alla richiesta di informazioni formulata dall’Autorità in data 10 maggio 2023 (prot. Agcom n. 0124809), nell’ambito del procedimento avviato con la citata delibera n. 99/23/CONS;
SENTITA la Società RAI nel corso dell’audizione tenuta in data 30 maggio 2023;
VISTA la delibera n. 184/23/CONS del 13 luglio 2023, recante “Consultazione pubblica concernente la rideterminazione dell’obbligo di cessione di capacità trasmissiva di cui all’art. 14, comma 3, lett. a), della delibera n. 664/09/CONS come modificata dalla delibera n. 455/19/CONS, nell’ambito del procedimento di cui alla delibera n. 99/23/CONS”;
VISTI i contributi inviati nell’ambito della consultazione pubblica di cui alla suddetta delibera n. 184/23/CONS da n. 4 soggetti: Aeranti-Corallo (nota del 31/07/2023, acquisita al prot. Agcom n. 0204709 del 01/08/2023), Associazione Radio Cusano Campus Italia (nota del 10/08/2023, acquisita al prot. Agcom n. 0212020 in pari data), DAB ITALIA (nota del 19/09/2023, acquisita al prot. Agcom n. 0235629 in pari data, e nota del 11/10/2023, acquisita al prot. Agcom n. 0264140 in data 16/10/2023), Rai Radiotelevisione Italiana (nota del 25/09/2023, acquisita al prot. Agcom n. 0242160 in pari data, e nota del 16/10/2023 acquisita al prot. Agcom n. 0262950 in pari data);
SENTITI i 4 soggetti che hanno partecipato alla consultazione pubblica nel corso di altrettante audizioni convocate su richiesta delle parti;
VISTO il contributo trasmesso dalla società EuroDAB Italia con nota prot. n. 0258500 dell’11/10/2023, in risposta alla richiesta di informazioni formulata dall’Autorità nell’ambito del procedimento in parola;
AVUTO RIGUARDO ai contributi pervenuti in sede di consultazione pubblica e alle osservazioni formulate dai soggetti interessati nel corso delle audizioni;
RITENUTO di poter procedere con il presente provvedimento all’ottemperanza alle sentenze in epigrafe, chiudendo il procedimento di cui alla delibera n. 99/23/CONS;
CONSIDERATO quanto segue.
1. Il quadro normativo e regolamentare di riferimento
1. Con l’adozione del Regolamento recante la nuova disciplina della fase di avvio delle trasmissioni radiofoniche terrestri in tecnica digitale di cui alla delibera n. 664/09/CONS del 26 novembre 2009, come da ultimo modificato con delibera n. 455/19/CONS del 27 novembre 2019, l’Autorità ha posto fine alla “fase sperimentale” della diffusione radiofonica in tecnica digitale di cui all’art. 2-bis, comma 3, della legge n. 66/2001, e introdotto, in attuazione delle previsioni di cui all’art. 24, della legge n. 112/2004, la disciplina relativa alla fase, ancora provvisoria, di “avvio dei mercati”1, in linea con i princìpi e i criteri direttivi definiti dalla predetta norma legislativa, nonché in aderenza ai princìpi dettati dal Codice delle comunicazioni elettroniche (d.lgs. n. 259/2003) e dal Testo unico dei servizi di media audiovisivi e radiofonici (d.lgs. n. 177/2005) vigenti ratione temporis.
2. In particolare, in considerazione delle esigenze del servizio pubblico radiotelevisivo e in conformità con le disposizioni di cui all’articolo 2-bis, comma 9, della legge 20 marzo 2001, n. 66, l’Autorità ha disposto, all’art. 11, comma 1, del Regolamento, che “La concessionaria del servizio pubblico generale radiotelevisivo è abilitata alla diffusione di palinsesti, programmi dati e servizi in tecnica digitale su un blocco di diffusione radiofonico per l’effettuazione di trasmissioni in banda VHF-III”.
3. Concordemente, nell’individuare le frequenze utilizzabili e i criteri per la pianificazione e per la configurazione delle reti per le trasmissioni radiofoniche terrestri in tecnica digitale e per il rilascio dei relativi diritti di uso delle frequenze nella fase di avvio dei mercati, l’Autorità, all’art. 13, comma 5, del Regolamento, ha enunciato i seguenti criteri: “b) riservare alla concessionaria del servizio pubblico radiotelevisivo un blocco di diffusione, secondo quanto previsto dal precedente articolo 11, con cui assolvere gli obblighi di servizio pubblico radiofonico di cui al Testo Unico e al contratto di servizio; c) garantire agli operatori di rete nazionali privati almeno due blocchi di diffusione in grado di raggiungere, con copertura portatile outdoor, la più elevata percentuale della popolazione”.
4. Per altro verso, l’attività di pianificazione delle frequenze per il servizio di radiodiffusione sonora in tecnica digitale è risultata fortemente condizionata negli anni dall’effettiva disponibilità di risorse per tale tipologia di servizio. In ragione di ciò, a partire dal 2012, l’Autorità, ha ritenuto opportuno agevolare l’avvio del mercato della radiofonia digitale mediante l’adozione progressiva di piani provvisori di assegnazione delle frequenze per il servizio radiofonico digitale, sia nazionale sia locale, in specifici bacini di servizio sul territorio nazionale2 laddove si era già concluso il passaggio definitivo alle trasmissioni televisive digitali terrestri e si erano quindi liberate risorse internazionalmente coordinate utilizzabili per la radiofonia.
5. Nel rispetto della disciplina dettata dall’Autorità con il Regolamento, il Ministero ha provveduto al rilascio di tre autorizzazioni per l’esercizio di altrettante reti di radiodiffusione sonora digitale in ambito nazionale, assegnati rispettivamente a RAI, in qualità di concessionaria del servizio pubblico, nonché, in linea con le procedure definite ai sensi dell’art. 12 (commi 5 e 5-bis) e 12-bis del Regolamento, al consorzio ClubDAB (ora DAB Italia Società Consortile per Azioni, di seguito DAB Italia) e a EuroDAB Italia, Società consortile a Responsabilità Limitata (di seguito EuroDAB). Invece l’assegnazione delle reti per il comparto locale è stata molto contenuta, tenendo conto della limitatezza delle risorse pianificate, e quantificabile in circa una ventina di diritti d’uso tutti temporanei.
6. La concentrazione delle risorse frequenziali nazionali in capo ai tre operatori di rete di cui sopra ha determinato l’insorgere di barriere all’ingresso nel mercato dei servizi radiofonici nazionali, in quanto si è determinata una carenza di offerta verso soggetti terzi della capacità trasmissiva. In considerazione delle segnalazioni in tal senso pervenute da parte di fornitori di contenuti indipendenti, l’Autorità ha pertanto ritenuto opportuno procedere (delibera n. 152/19/CONS di avvio del procedimento) all’aggiornamento e integrazione del Regolamento di cui alla delibera n. 664/09/CONS3. A tal fine, dopo consultazione pubblica (delibera n. 223/19/CONS del 7 giugno 2019) è stata adottata la delibera n. 455/19/CONS, oggetto del ricorso in argomento.
7. In tale contesto e in funzione di salvaguardia dei principi generali del pluralismo sanciti dal Testo Unico nel sistema dei servizi della radiofonia, e in linea con il Codice delle comunicazioni elettroniche, l’Autorità ha ritenuto necessaria l’introduzione di rimedi rivolti a tutti gli operatori nazionali presenti, a prescindere dal rispettivo potere di mercato. Detti rimedi non erano, quindi, diretti a equilibrare eventuali squilibri di forza tra operatori, non essendo prevista né ritenuta necessaria una specifica analisi di mercato stante la fase di avvio dello stesso, bensì volti ad assicurare agli utenti finali l’accesso pluralistico ai servizi di diffusione radiofonica in digitale attraverso la possibilità di accesso di un numero maggiore di fornitori di contenuti nazionali rispetto a quelli garantiti dai consorzi privati o integrati nella Concessionaria RAI.
8. Con l’obiettivo, pertanto, di garantire una maggiore apertura della piattaforma radiofonica digitale e l’accesso alle Unità Capacitive (CU)4 disponibili sui multiplex DAB nazionali da parte di soggetti terzi rispetto alla Concessionaria e ai soci delle due società consortili presenti, l’Autorità con la delibera n. 455/19/CONS ha quindi modificato la disciplina sugli obblighi degli operatori di rete, prevedendo al comma 3 l’introduzione, sempre nella fase di avvio dei mercati, in capo a tutti gli operatori di rete radiofonica in ambito nazionale, di un obbligo di cessione di una quota delle unità di capacità del blocco di diffusione (c.d. must-carry) a fornitori di contenuti radiofonici nazionali indipendenti5. L’Autorità, per le ragioni riportate nelle premesse del provvedimento censurato, ha ritenuto altresì di dover diversificare tale obbligo, prevedendo la predetta misura nelle quantità di 216 unità di capacità in capo alla RAI (comma 3, lett. a, dell’art. 14, del Regolamento) e 144 unità di capacità (comma 3, lett. b, dell’art. 14, del Regolamento) in capo a ciascun operatore di rete radiofonica privato (EuroDAB e DAB Italia).
9. Rispetto al contesto, sin qui descritto, da cui prendeva le mosse la delibera n. 455/19/CONS, si sono verificati nel prosieguo alcuni eventi rilevanti. Innanzitutto, la liberazione della banda a 700 MHz dai servizi di radiodiffusione televisiva in favore dei sistemi di comunicazione elettronica mobile (completata il 30 giugno 2022) la quale ha comportato una complessa attività di riassetto (refarming) del sistema nazionale di radiodiffusione televisiva digitale terrestre che ha investito anche il settore della radiodiffusione sonora digitale, permettendo la liberazione di quasi tutta la banda VHF-III6 (ove si collocano le frequenze utilizzate per il DAB).
10. L’Autorità ha quindi adottato, con delibera n. 286/22/CONS del 27 luglio 2022, il “Piano nazionale provvisorio di assegnazione delle frequenze in banda VHF-III per il servizio di radiodiffusione sonora in tecnica digitale DAB+ (PNAF-DAB)”, sulla base delle risorse della banda disponibile internazionalmente attribuite all’Italia, pianificando le frequenze per le reti di radiodiffusione sonora in tecnica digitale sia in ambito nazionale sia in ambito locale.
11. Sebbene il PNAF-DAB sia rubricato come provvisorio7, esso rappresenta il primo piano nazionale strutturale per il servizio radiofonico digitale terrestre, mediante il quale sono pianificate sempre n. 3 reti di radiodiffusione sonora in ambito nazionale, con struttura isofrequenziale (Single Frequency Network o SFN) per macroaree di diffusione, mentre in ambito locale sono state previste 54 reti con copertura regionale (di cui 27 decomponibili in sub-bacini) e 36 reti con copertura pluri-provinciale o provinciale8. In particolare, le tre reti nazionali sono state pianificate in modo tale da risultare equivalenti in termini di potenzialità di copertura radioelettrica, anche se con una configurazione differenziata delle frequenze pianificate, in ragione della disponibilità di risorse attribuite all’Italia e della necessità di assicurare un uso efficiente dello spettro radioelettrico.
12. A seguito dell’adozione del PNAF-DAB con la citata delibera, il Ministero ha emanato i provvedimenti di assegnazione dei diritti d’uso della Rete nazionale n. 2 a DAB Italia (il 20 settembre 2022), della Rete nazionale n. 3 a EuroDAB (il 18 novembre 2022) e della Rete nazionale n. 1 alla RAI (il 10 gennaio 2023), con conseguente necessità, per gli operatori in questione, di cambio delle frequenze in esercizio sulle rispettive reti. Avverso le dette determine di assegnazione del Ministero, RAI ha proposto ricorso in sede giurisdizionale. Con sentenza n. 12281/23, il Tar Lazio ha accolto il ricorso proposto da RAI, che avrebbe preferito l’assegnazione della Rete n. 3, e annullato le determine ministeriali delle reti nazionali n. 1 e n. 3. Il Giudice Amministrativo ha, quindi, posto a carico del Ministero l’effettuazione di una procedura comparativa tra le due società interessate per l’assegnazione della suddetta Rete 3. Avverso la predetta sentenza è stato proposto appello dal controinteressato EuroDAB e pertanto il contenzioso giurisdizionale è attualmente in corso.
13. Per quanto riguarda il comparto locale, attualmente sono stati pubblicati due pacchetti di bandi per l’assegnazione di diritti d’uso relativi alle reti in ambito locale previste dal PNAF-DAB. Il primo pacchetto di bandi è stato pubblicato in data 5 giugno 2023 e ha riguardato i bacini d’utenza Emilia-Romagna, Marche, Lazio e Sardegna. Il secondo pacchetto di bandi è stato pubblicato in data 30 agosto 2023 e ha riguardato i bacini d’utenza Piemonte, Valle d’Aosta, Lombardia, Liguria, Toscana, Umbria, Campania e Sicilia. Allo stato non sono ancora stati resi noti i risultati di queste prime procedure. Con avviso pubblicato in data 27 ottobre 2023, infine, il Ministero ha reso noto che nel corso della terza settimana del mese di novembre 2023 intende procedere alla pubblicazione del terzo (e ultimo) pacchetto di bandi riguardanti i bacini d’utenza Trento, Bolzano, Veneto, Friuli-Venezia Giulia, Abruzzo, Molise, Puglia, Basilicata e Calabria.
2. Le Sentenze del TAR e del Consiglio di Stato
14. Il TAR del Lazio, pronunciandosi con sentenza n. 08574 del 23 giugno 2022 sul ricorso NRG 1442 del 2020, integrato da motivi aggiunti, proposto da RAI per l’annullamento della delibera n. 455/19/CONS, lo ha parzialmente accolto, respingendo i successivi motivi aggiunti, annullando la parte in cui la delibera quantifica l’obbligo di must-carry per la sola RAI.
15. Nel merito, nella suindicata sentenza, il TAR del Lazio ha osservato che “Non vi è dubbio che, come affermato dall’Autorità resistente e dalle parti private controinteressate, il blocco di diffusione assegnato per legge alla Rai non sia intangibile, potendo essere modificato al fine dello sviluppo del mercato dei fornitori di contenuti radiofonici sulla piattaforma digitale in senso concorrenziale, equilibrato e pluralista. In tal senso si giustifica un obbligo di cessione di determinate unità di capacità trasmissiva a favore di fornitori di contenuti radiofonici interessati ad entrare nel mercato digitale”.
16. Il Giudice di prime cure non ha, pertanto, accolto la tesi di RAI secondo cui, in virtù di quanto disposto dall’articolo 2-bis del d.l. 23 gennaio 2001, n. 5, convertito con modificazioni in l. 20 marzo 2001, n. 66, sarebbe stato illegittimo, a parere di RAI, da parte dell’Autorità disciplinare l’accesso di soggetti terzi alla capacità del proprio multiplex.
17. Pur tuttavia, il Giudice di prime cure ha dichiarato fondato, e comunque assorbente, il primo motivo di impugnazione in cui è articolato il ricorso principale di RAI, ritenendo che la delibera dell’Autorità fosse viziata per difetto di istruttoria, in ragione del fatto che “nel determinare le dimensioni quantitative dell’obbligo di cessione, l’Autorità avrebbe dovuto valutare, mediante un’adeguata istruttoria tecnica, l’incidenza sul servizio pubblico radiofonico della riduzione di capacità trasmissiva imposta, per accertare se la capacità residua possa essere sufficiente a consentire alla concessionaria del servizio pubblico l’adempimento degli obblighi ad essa imposti, senza pregiudizio della qualità tecnica dei segnali e senza l’imposizione di oneri economici sproporzionati o eccessivi”.
18. Inoltre, il TAR ha disposto il rigetto del ricorso per motivi aggiunti presentato da RAI, ritenendo inammissibile il primo motivo e infondato il secondo, entrambi relativi a questioni attinenti al potere di vigilanza dell’Autorità sulle condizioni economiche dell’offerta di cessione della capacità trasmissiva.
19. Avverso la sentenza del TAR è stato proposto appello al Consiglio di Stato dall’Associazione RBB, dall’Autorità e dal Ministero, nonché, per altro verso, da RAI, per le parti non accolte dal TAR. Il Consiglio di Stato, pronunciandosi con sentenza n. 01980 del 27 febbraio 2023, ha ritenuto non condivisibili le argomentazioni fondanti i motivi degli appelli riuniti in esame e, pertanto, li ha respinti nella totalità.
20. Nel merito, il Consiglio di Stato ha osservato che l’esercizio del potere regolatorio da parte dell’Autorità, in forza del coordinamento normativo fra l’art. 2-bis, comma 9, del d.l. 5/2001, convertito con l. 66/2001, e l’art. 24, comma 1, l. 112/2004, è subordinato al previo accertamento della continuità del servizio pubblico riservato a RAI con riferimento sia all’aspetto quantitativo che qualitativo dell’offerta.
21. Per altro verso, il Giudice ha ritenuto parzialmente infondato e per il resto inammissibile l’appello incidentale proposto da RAI, ribadendo la conclusione del TAR che la riserva fatta a RAI di un blocco di diffusione di programmi radiofonici in chiaro, a norma dell’art. 2-bis, comma 9, del d.l. n. 5 del 2001, non ne comporta l’intangibilità e non significa cristallizzazione della posizione di mercato della Concessionaria.
22. Il Giudice di appello ha, dunque, confermato la sentenza di primo grado, riconoscendo la legittimità della regolamentazione introdotta dall’Autorità, sia in termini di disciplina dell’accesso sia in termini di vigilanza, e ribadendo la censura del TAR alla delibera n. 455/19/CONS concernente il difetto di istruttoria e l’incongruità della motivazione relativa alla quantificazione delle unità capacitive che RAI è obbligata a cedere a fornitori di contenuti indipendenti.
23. Tanto premesso, atteso che l’Autorità è tenuta a dare esecuzione alle citate sentenze, procedendo alla rideterminazione delle dimensioni quantitative dell’obbligo di cessione della capacità trasmissiva in capo alla RAI, mediante lo svolgimento di un’istruttoria tecnica finalizzata a verificare l’adeguatezza e la proporzionalità delle dimensioni quantitative dell’obbligo, alla luce dell’esigenza di non arrecare pregiudizio alla qualità tecnica dei segnali e di non gravare la Società di oneri economici sproporzionati o eccessivi per il mantenimento di una adeguata qualità di trasmissione, stante la necessità di rispettare la funzione del servizio pubblico radiofonico svolta dalla RAI in qualità di Concessionaria, l’Autorità ha avviato, con delibera n. 99/23/CONS del 19 aprile 2023, il procedimento per la rideterminazione dell’obbligo di cessione di capacità trasmissiva di cui all’art. 14, comma 3, lett. a), del Regolamento, precisando comunque, alla luce dell’evoluzione del mercato e della regolamentazione nel frattempo intervenute, di riservarsi eventuali interventi regolatori di portata eventualmente più ampia.
24. L’Autorità ha altresì ritenuto opportuno, dopo aver innanzitutto accertato, come sopra dettagliato, la posizione sul tema da parte della Concessionaria, ai sensi dell’art. 23 del Codice, consentire a tutte le parti interessate di presentare le proprie osservazioni, in ossequio ai principi di trasparenza e di partecipazione dell’attività amministrativa, sottoponendo a consultazione pubblica, con delibera n. 184/23/CONS del 13 luglio 2023, la proposta di ottemperanza alle citate sentenze.
25. Nel seguito viene quindi riepilogata la posizione dell’Autorità in merito ai temi oggetto della consultazione e riportate le risultanze della stessa, con una sintesi delle principali posizioni dei partecipanti e le relative richieste portate all’attenzione dell’Autorità. Una sintesi più dettagliata della consultazione è pubblicata separatamente sul sito web dell’Autorità. Vengono quindi riportate le valutazioni dell’Autorità su quanto emerso in consultazione e più in generale in sede istruttoria del procedimento e, in conseguenza, le decisioni finali adottate con il presente provvedimento.
3. La consultazione pubblica sulla questione principale oggetto delle sentenze in epigrafe
3.1. Lo stato di sviluppo del mercato della radiofonia digitale
26. Con riferimento allo stato di sviluppo del mercato e, in particolare, alle condizioni caratterizzanti la fase di avvio dei mercati, ai sensi dell’articolo 1, comma 1, lett. ee), del Regolamento DAB (ossia “1) il raggiungimento della copertura di cui all’art. 13, comma 5, lettere c) e d)9; 2) la diffusione commerciale dei ricevitori per la ricezione dei programmi radiofonici numerici mediante ricevitori domestici non inferiore al 50 % della popolazione e al 70 % degli autoveicoli di nuova immatricolazione dotati di autoradio”), nel testo oggetto della consultazione pubblica di cui alla delibera n. 184/23/CONS, l’Autorità ha innanzitutto osservato che le suddette condizioni, sulla base delle verifiche effettuate, non risultano allo stato realizzate, né per quanto concerne la copertura né con riferimento alla diffusione dei ricevitori.
27. L’adozione nel luglio 2022 del PNAF-DAB di cui alla delibera n. 286/22/CONS da parte dell’Autorità, avendo garantito la pianificazione delle risorse frequenziali relative a tre reti in ambito nazionale, 54 reti in ambito locale con copertura regionale e 36 reti in ambito locale con copertura pluri-provinciale o provinciale, risulta certamente funzionale al conseguimento del requisito di copertura (di cui all’articolo 1, comma 1, lett. ee), punto 1, del Regolamento) necessario per decretare eventualmente il termine della c.d. “fase di avvio dei mercati”. Ciò nondimeno, come già evidenziato nella parte motiva della delibera n. 286/22/CONS, l’adozione del Piano non comporta per sé la conclusione della suddetta fase di “avvio dei mercati”.
28. Relativamente al comparto nazionale, secondo quanto dichiarato dagli operatori di rete nazionale nelle Offerte di Servizio predisposte ai sensi della delibera n. 455/19/CONS e come comprovato dai più recenti dati del Catasto nazionale delle frequenze radiotelevisive, tenuto dall’Autorità nell’ambito del Registro degli operatori della comunicazione (ROC), risultano infatti coperture ancora parziali del territorio nazionale, in particolare da parte della rete RAI.
29. Utilizzando i dati disponibili presso il Catasto nazionale delle frequenze radiotelevisive, alla data della consultazione pubblica di cui alla delibera n. 184/23/CONS (luglio 2023) si contavano 681 impianti complessivamente dichiarati in esercizio sul territorio italiano, di cui il 61% facente capo ai tre operatori nazionali (RAI, EuroDAB e Dab Italia), il 16% all’azienda radiotelevisiva della Provincia autonoma di Bolzano RAS e il 23% a 22 consorzi locali, operanti in virtù di diritti di uso temporanei solo in 10 dei 39 bacini di servizio definiti dalla delibera dell’Autorità n. 465/15/CONS nonché, in altre parti del Paese (con impianti limitati) in virtù di autorizzazioni sperimentali, ai sensi dell’art. 21 del Regolamento. In particolare, RAI dichiarava n. 59 impianti in esercizio, DAB Italia n. 192 ed EuroDAB n. 166. Quanto alle coperture radioelettriche delle reti nazionali, al 31/12/2022 RAI dichiarava per il proprio multiplex DAB+ una copertura pari al 56% della popolazione (32% di territorio). Alla stessa data, il consorzio DAB Italia dichiarava una copertura pari al 82% della popolazione (58,5% del territorio) mentre il consorzio EuroDAB una copertura pari al 85,70% della popolazione (58,18% del territorio). A tale riguardo si osserva che, atteso che le prospettive d’uso del DAB sono orientate in prevalenza verso l’uso in mobilità (cioè, con ricevitori installati a bordo di autoveicoli), come confermato nell’ambito dell’istruttoria che ha preceduto l’adozione del PNAF-DAB, il requisito di copertura territoriale, oltre che di popolazione, assume una significativa valenza. Tale situazione non risulta essere, al momento dell’adozione del presente provvedimento, sostanzialmente mutata.
30. Quanto alla copertura delle reti locali, questa è ben lungi dall’obiettivo fissato dall’articolo 1, comma 1, lett. ee), punto 1, del Regolamento. Fino al riordino del sistema radiotelevisivo italiano conseguente al processo di refarming della banda 700 MHz (30 giugno 2022), la banda 174-230 MHz (banda VHF-III) era, infatti, pressoché interamente occupata da utilizzi televisivi. Conseguentemente, solo in alcuni bacini era stato possibile individuare e pianificare provvisoriamente frequenze per il servizio radiofonico digitale. Per tutto il comparto locale, quindi, il raggiungimento dell’obiettivo di copertura fissato dall’articolo 1, comma 1, lett. ee), punto 1, del Regolamento, non potrà che essere valutato a valle della conclusione da parte del Ministero delle procedure di assegnazione delle frequenze pianificate dal PNAF-DAB e della messa in esercizio delle relative reti trasmissive locali da parte degli operatori aggiudicatari. Da notare, ulteriormente, che gli assegnatari dei diritti d’uso, ai sensi del Regolamento, avranno 5 anni di tempo per conseguire l’obiettivo di copertura del 70% della popolazione del bacino assegnato.
31. Analogamente, con riferimento alla condizione di cui al punto 2 della citata definizione di “fase di avvio dei mercati”, relativa alla diffusione commerciale dei ricevitori per la ricezione dei programmi radiofonici digitali (con riferimento sia ai ricevitori domestici sia ai ricevitori installati a bordo degli autoveicoli di nuova immatricolazione), si osserva che la norma introdotta dal Legislatore all’art. 1, comma 1044, della legge 27 dicembre 2017, n. 205, che rende obbligatorio, a partire dal 1° gennaio 2020, il ricevitore DAB per tutti gli apparecchi atti alla ricezione della radiodiffusione sonora (comprese, quindi, le autoradio negli autoveicoli di nuova immatricolazione), sebbene funzionale agli obiettivi stabiliti, non ne determina l’automatico conseguimento. Resta infatti, a legislazione vigente, l’obiettivo, ancora da conseguire, di sostituzione dei ricevitori esclusivamente analogici di uso domestico, ancora largamente in uso, con quelli digitali (per i quali è prevista, allo stato delle norme, una soglia pari al 50% della popolazione nazionale).
32. In merito alla diffusione degli apparati DAB, dai dati disponibili10 emerge che, a maggio 2023, sul mercato vi sono oltre 11 milioni di ricevitori DAB, tra ricevitori ad uso domestico e quelli automobilistici. Con riferimento all’utilizzo outdoor, ad aprile 2023 risulta che il 23,6% del parco autovetture sul territorio nazionale (39 milioni di auto) è dotato di un ricevitore DAB+, atteso che, come noto, dal 2020 il 100% dei veicoli venduti è dotato di ricevitore DAB+ di serie. La stima dei ricevitori DAB+ domestici (utilizzo indoor) è, invece, di circa 500 mila unità, con un’incidenza che non supera il 15% delle abitazioni, valore nettamente inferiore a Paesi come Regno Unito (70%) e Germania (34%).
33. A riguardo di quanto esposto in tema di analisi del mercato, un rispondente ha sostenuto che l’Autorità si basi su una definizione o interpretazione della “fase di avvio dei mercati” alquanto superata. Nel dettaglio, il rispondente ritiene che, nel verificare la “diffusione commerciale”, debba farsi riferimento solo al grado di diffusione delle autoradio con sintonizzatore DAB+ all’interno del parco delle vetture di nuova immatricolazione, non già al possesso di detti ricevitori da parte della metà della popolazione italiana; parametro che, a giudizio del rispondente risulta di difficile valutazione e impossibile da raggiungere. Il rispondente, inoltre, ritiene che l’Autorità, nell’attribuire una significativa valenza anche alla copertura territoriale da parte delle reti in esercizio, vada oltre il dettato regolamentare, in quanto non terrebbe in considerazione che la definizione della “fase di avvio dei mercati” espressamente rimanda al raggiungimento, con copertura portatile outdoor, della “più elevata percentuale della popolazione”. Il rispondente ritiene altresì che il livello di sviluppo delle reti locali non dovrebbe poter rilevare ai fini di valutare la necessità o meno della prosecuzione del must-carry a carico degli operatori di rete nazionali. In conclusione, il rispondente osserva che la fase di avvio dei mercati debba ritenersi ormai conclusa o comunque superata.
34. Differentemente da quanto osservato dal suddetto rispondente, altri soggetti, nell’ambito della consultazione pubblica, come anche nell’ambito dell’istruttoria su un tema diverso ma correlato avviata con delibera n. 65/23/CONS11 dell’8 marzo 2023, hanno osservato come in Italia lo sviluppo del DAB abbia avuto un percorso completamente differenziato tra il comparto nazionale e quello locale, in un quadro complessivo di grande incertezza dovuta alla mancanza, fino all’estate del 2022, di un piano nazionale di assegnazione delle frequenze DAB sistemico e stabile. La maggior parte dei rispondenti sostiene quindi che il mercato per quanto concerne il settore nazionale si trovi, allo stato, ancora in fase di avvio, come rilevato dall’Autorità, mentre il mercato locale di fatto non possa neppure essere considerabile esistente12.
35. Alla luce di quanto esposto, in conclusione sulla questione della fase di sviluppo del mercato, l’Autorità, nel confermare qui l’analisi esposta in consultazione e sopra richiamata, ritiene che, anche a causa dei ritardi accumulatisi nello sviluppo delle reti sia per il comparto nazionale che per il comparto locale, il mercato DAB non può dirsi ancora effettivamente “avviato”. Per poter valutare l’eventuale termine della fase di avvio dei mercati è necessario che le richiamate disposizioni legislative e regolamentari (ivi inclusa l’adozione del PNAF-DAB) esplichino i propri effetti sul mercato. Allo stato, pertanto, a norme vigenti, non sussistono le condizioni oggettive neppure per avviare una valutazione della fase di avvio dei mercati nell’ottica di dichiararne la chiusura. Peraltro, tale questione, connessa al contesto in cui si è determinata l’esigenza dell’obbligo di trasporto, non è stata oggetto di censura da parte delle sentenze in argomento, e quindi in ogni caso esula dal presente provvedimento.
3.2. La domanda di capacità trasmissiva
36. Da altra prospettiva, nel testo posto in consultazione con la delibera n. 184/23/CONS, l’Autorità ha richiamato la circostanza che ha condotto all’introduzione, con l’impugnata delibera n. 455/19/CONS, dell’obbligo in capo agli operatori di rete nazionali di cessione della capacità trasmissiva, all’indomani dell’assegnazione dei multiplex nazionali alla Concessionaria e ai due Consorzi privati, ossia l’emergere di talune criticità di ordine concorrenziale, dovute alla concentrazione delle risorse frequenziali nazionali in capo ai tre operatori di rete. Lo sviluppo ancora limitato delle reti e lo stato immaturo del mercato avevano determinato, infatti, una carenza di offerta della capacità trasmissiva disponibile per i fornitori di contenuti indipendenti nazionali, costituendo di fatto una barriera all’ingresso del mercato dei servizi radiofonici. A tale criticità, l’Autorità ha inteso ovviare mediante l’introduzione dell’obbligo, in capo agli operatori di rete nazionali, di cessione di cui all’articolo 14, comma 3, del Regolamento.
37. Dalle verifiche svolte dall’Autorità successivamente all’entrata in vigore della suddetta disposizione e della pubblicazione da parte degli operatori di rete nazionale delle relative Offerte di Servizio (ai sensi dell’art. 14-bis, comma 3, del Regolamento), e secondo quanto dagli stessi dichiarato in riscontro ad apposite richieste di informazioni formulate dall’Autorità nello svolgimento delle proprie funzioni di vigilanza sull’implementazione della regolamentazione, tutti i tre operatori di rete hanno ricevuto, a partire dal 2020 (primo anno di applicazione dell’obbligo di cessione), un numero significativo di richieste di cessione di capacità da parte di fornitori di contenuti indipendenti nazionali, sebbene solo in un più ridotto numero di casi si sia effettivamente giunti ad una positiva conclusione della contrattazione13.
38. In particolare, risulta che, nel corso del 2022, la Concessionaria forniva slot di capacità trasmissiva a quattro fornitori di contenuti (ACI Infomobility S.p.A., Associazione Radiofonica Culturale Comunitaria VID, Associazione RBB e Associazione Radio Cusano Campus Italia). Tali contratti non sono allo stato in essere, in quanto giunti a naturale scadenza contrattuale e non più rinnovati da RAI o risolti in ragione dell’avveramento della specifica condizione risolutiva del contratto correlata alla definizione del giudizio amministrativo con la sentenza del Consiglio di Stato.
39. Quanto agli altri operatori di rete, DAB Italia, nel 2022, aveva in essere un solo contratto di cessione di uno slot di capacità trasmissiva al fornitore indipendente ADN Kronos S.p.a.; attualmente, invece, DAB Italia cede n. 2 slot di capacità trasmissiva ad altrettanti fornitori di contenuti indipendenti (ACI Infomobility S.p.a. e Lega Calcio Service S.p.a.); EuroDAB, infine, nel 2022, aveva in essere tre contratti di cessione con fornitori di contenuti indipendenti, mentre alla data odierna risultano attivi n. 4 contratti (Rete Blu S.p.a., Dicastero per la Comunicazione della Città del Vaticano, British Broadcasting Corporation, Radio Libertà Soc. Coop.).
40. In conclusione, dalla consultazione pubblica e in sede istruttoria è emerso che prima della sentenza del Consiglio di Stato n. 1980/23 sui tre multiplex DAB+ nazionali risultavano presenti n. 8 fornitori di contenuti radiofonici indipendenti nazionali per complessive 288 unità di capacità cedute, mentre attualmente risultano presenti n. 6 fornitori di contenuti radiofonici indipendenti, per complessive 222 unità di capacità. La quasi totalità dei contratti è per 36 unità di capacità.
41. In sede di consultazione pubblica, un rispondente ha osservato che la sentenza n. 1980/2023 del Consiglio di Stato stabilisce, nell’individuazione della quota di capacità trasmissiva da cedere a terzi, la prevalenza dell’esigenza di garantire ai programmi della RAI il raggiungimento degli “obiettivi del servizio pubblico”, ai sensi dell’art. 2-bis, comma 9, della legge n. 66/2001, rispetto alle esigenze di trasporto dei fornitori di contenuti indipendenti, e che occorre prendere in considerazione la “elevata capacità del suono”, prevista dall’art. 15, comma 9, dello schema del nuovo Contratto nazionale di servizio tra il Ministero dello Sviluppo economico e la Rai di seguito Contratto di Servizio, CdS)14.
42. Lo stesso rispondente ha precisato che, d’altro canto, apparirebbe doverosa, anche per quanto disposto dal TAR Lazio con la sentenza n. 8574/2022, una modulazione (al ribasso) di detta quota nel momento in cui la cessione non fosse giustificata da esigenze di mercato. Nel merito, il rispondente individua empiricamente la misura del “mercato” sulla base di quanto riportato al punto 55 del testo in consultazione, laddove emerge che complessivamente 8 fornitori hanno fatto richiesta e sono stati ospitati nel corso dell’anno 2022. Ipotizzando la cessione a ciascun fornitore di un modulo da 36 CU ciascuno, il rispondente osserva che la capacità trasmissiva complessiva da essi occupata sarebbe pari a 288 CU; in tal caso, il rispondente sostiene che le “esigenze del mercato” possano essere soddisfatte anche con le sole quote di must-carry dei due Consorzi privati (144 CU l’uno), rilevando altresì che risulta inattuabile una ipotesi di “obbligo di simmetria” tra gli operatori di rete, tenendo conto delle esigenze asimmetriche degli operatori interessati.
43. Da ultimo, anche concedendo la prospettiva in cui il mercato sia in “fase di consolidamento e ulteriore sviluppo”, il rispondente, in consultazione, asserisce che ipotizzando un’immutata disponibilità di capacità da parte degli altri due operatori nazionali (144 CU) e ipotizzando una teorica disponibilità all’accesso (di 72 CU) della Concessionaria, tuttavia condizionata al verificarsi di alcuni eventi, come sarà meglio descritto più avanti, risulterebbero 360 CU rese eventualmente disponibili sui tre multiplex nazionali, corrispondenti a 10 programmi radiofonici ad una qualità minima di 48 kbit/s (pari a 36 CU), che potrebbero rispondere in maniera sufficiente a quella che appare essere la richiesta di mercato.
44. Da altro punto di vista, un altro rispondente ha rilevato che nell’attuale contesto regolamentare e di mercato, in cui risulta ancora in corso l’attività di assegnazione delle frequenze agli operatori di rete locali, non appare rispettoso dell’art. 24 della legge n. 112/2004 (ove è stabilito che lo sviluppo del DAB debba avvenire come naturale evoluzione del sistema analogico e che debba essere garantito il rispetto del principio del pluralismo, attraverso un equilibrato rapporto tra diffusione nazionale e locale) il fatto che, in alcuni bacini del PNAF DAB, ci siano concessionari analogici che non potranno transitare al digitale per carenza di frequenze e di capacità trasmissiva, a fronte di un soggetto, RAI, che invece disporrà di capacità trasmissiva in esubero. Il rispondente ha chiesto, pertanto, all’Autorità di prevedere che una parte della capacità trasmissiva soggetta a must- carry sia destinata alla diffusione di contenuti locali.
45. Dalle evidenze emerse in sede di consultazione su tale aspetto della domanda, con 8 fornitori ospitati prima della sentenza del Consiglio di Stato, occorre, innanzitutto, rilevare che la misura introdotta dall’Autorità con la delibera censurata ha indubbiamente favorito l’ampliamento dell’offerta di contenuti sulla piattaforma radiofonica digitale, fornendo in tal modo un importante contributo allo sviluppo del mercato nella sua fase, ancora attuale come visto, di “avvio”. Allo stato, accedono alla capacità trasmissiva resa disponibile sui multiplex privati nazionali solo 6 fornitori indipendenti, risultando pertanto inevasa parte della domanda di mercato esistente all’epoca della sopra richiamata sentenza, stante anche il fatto che la RAI, a valle della sentenza del Consiglio di Stato, ha considerato cessato ogni obbligo di concedere accesso.
46. Ciò considerato, sulla base di quanto emerso in consultazione, nonché di quanto accertato dall’Autorità, si conferma che, allo stato, permane ancora una domanda di capacità da parte di fornitori di contenuti indipendenti, che potrebbe restare non soddisfatta qualora l’obbligo qui in discussione fosse rimosso o molto ridotto, stante l’attuale concentrazione dell’offerta nazionale in capo a tre soli operatori di rete, con conseguente danno al pluralismo e a detrimento dell’offerta di programmi e servizi disponibili per l’utenza.
47. Riguardo, infine, alla questione del perimetro dell’obbligo di accesso, va ricordato come l’art. 14, comma 2, del Regolamento DAB stabilisca che: “L’operatore di rete radiofonica in ambito nazionale fornisce servizi di trasmissione e diffusione esclusivamente a fornitori di contenuti radiofonici in ambito nazionale e a fornitori di servizi in ambito nazionale”. La modifica di tale previsione, finalizzata a ricomprendervi anche i fornitori di contenuti in ambito locale, come richiesto in consultazione, oltre ad essere tecnicamente di difficile realizzabilità, esula dal perimetro del presente provvedimento. In ogni caso, il mercato locale DAB è, come ampiamente esposto, in fase di avvio e, allo stato, appare prematuro valutare possibili deficit di accesso alla capacità trasmissiva per i fornitori di contenuti locali, il cui servizio dovrebbe comunque essere valutato prioritariamente nell’ambito dello stesso comparto.
3.3. Le posizioni riguardanti le esigenze del servizio pubblico
48. Passando ad analizzare le esigenze di servizio della RAI, l’Autorità, nel testo posto in consultazione con la delibera n. 184/23/CONS, ha svolto un approfondimento sugli oneri che gravano sulla Società quale Concessionaria del servizio pubblico radiofonico ai sensi del Contratto di Servizio 2018-2022 (vigente alla data dell’adozione della suddetta delibera), nonché sull’offerta della RAI nel mercato dei servizi radiofonici in ambito nazionale.
49. Il suddetto CdS 2018-2022, avente per oggetto l’attività che la RAI svolge ai fini dell’espletamento del servizio pubblico, prevede in riferimento all’offerta radiofonica, all’art. 4, comma 1, che “La Rai articola l’offerta radiofonica in canali generalisti, semigeneralisti e tematici, con l’obiettivo di raggiungere l’intera popolazione e il pubblico in tutte le sue articolazioni, integrando le diverse piattaforme distributive”. Al successivo comma 2, inoltre, è stabilito che “La programmazione deve essere prevalentemente composta, secondo le quote di cui all’articolo 25, di programmi classificabili nei generi seguenti, con le caratteristiche rispettivamente indicate: a) Notiziari […]; b) Informazione […]; c) Cultura e intrattenimento […]; d) Società […]; e) Musica […]; f) Servizio […]; g) Pubblica utilità […]”. Ad integrazione delle suddette previsioni, l’art. 25, comma 1, lett. b), definisce i seguenti obblighi specifici in relazione all’offerta radiofonica: “La Rai è tenuta a riservare ai generi di cui all’articolo 4, comma 2, non meno del 70 per cento dell’offerta annuale di programmazione dei canali nazionali Radio Uno e Radio Due e non meno del 90 per cento di Radio Tre. Agli stessi generi deve essere riservata una quota non inferiore al 70 per cento della programmazione annuale complessiva dei canali tematici”.
50. Nel testo in consultazione l’Autorità ha osservato che le richiamate disposizioni individuano i generi di cui la programmazione radiofonica afferente al servizio pubblico deve essere prevalentemente composta, nonché, per ciascun genere, le percentuali di programmazione sul totale dell’offerta. È fatto, inoltre, specifico riferimento ai canali nazionali Radio Uno, Radio Due e Radio Tre, mentre genericamente ci si riferisce agli ulteriori eventuali canali come “canali tematici”, senza tuttavia indicarne il numero, né i marchi, né tantomeno la specifica qualità o capacità minima da utilizzare sulla piattaforma DAB. Significativamente, inoltre, il CdS non pone vincoli all’offerta sulle diverse piattaforme distributive, che cumulativamente concorrono ai fini dell’espletamento del servizio pubblico.
51. Ai fini della rideterminazione dell’obbligo di cessione di capacità trasmissiva, nel testo in consultazione l’Autorità ha, altresì, esaminato con dettaglio la configurazione tecnica attuale del multiplex DAB+ esercito da RAI. I dati comunicati dalla stessa RAI restituiscono il seguente quadro. Il multiplex DAB+ RAI, nella sua configurazione attuale, è interamente occupato da n. 12 programmi, di cui 6 sono costituiti da simulcast di programmi radiofonici trasmessi in FM15 e 6 sono presenti solo sulle piattaforme digitali (DAB+, DVB-T, DVB-S, IP)16. L’occupazione complessiva del multiplex DAB+ RAI è pari attualmente, dopo aver cessato tutti i contratti di trasporto, al 100% delle 864 CU disponibili, mentre l’occupazione media per programma è pari a 72 CU, con un minimo di 42 CU (per Rai GrParlamento) e un massimo di 84 CU (per i 3 programmi generalisti Rai Radio 1, Rai Radio 2, Rai Radio 3).
52. In aggiunta alle rappresentate esigenze di programmazione nazionale, la Concessionaria ha evidenziato, nella fase istruttoria, come elemento distintivo del proprio servizio pubblico la necessità di trasmissione in simulcast sulla piattaforma DAB+ anche dei contenuti regionali (Giornali Radio regionali e programmi per le minoranze linguistiche), attualmente trasmessi sulla piattaforma analogica FM in determinati orari. Secondo quanto dichiarato da RAI, la programmazione radiofonica regionale, attualmente trasmessa esclusivamente in tecnica analogica sulla rete FM, è costituita principalmente dai Giornali Radio Regionali, trasmessi in fasce orarie comuni su tutto il territorio nazionale (3 distacchi di 15 minuti circa dal lunedì al venerdì, 2 distacchi il sabato, 1 distacco la domenica). Nelle Regioni a statuto speciale sono inoltre previsti ulteriori distacchi in orari differenziati per un totale di 5 ore in Friuli-Venezia Giulia e 1-2 ore nelle altre 4 regioni. Per la diffusione dei suddetti contenuti regionali sulla piattaforma DAB+, RAI si avvarrebbe della tecnica dell’allocazione dinamica della capacità trasmissiva, mediante la quale è possibile, agli orari stabiliti, inserire nel multiplex un certo numero di servizi DAB+ aggiuntivi, a ciascuno dei quali viene allocata, solo per il tempo necessario, un’opportuna capacità trasmissiva. Al termine della programmazione regionale, i servizi DAB+ temporanei verrebbero rimossi dal multiplex e la relativa capacità liberata.
53. Quanto alle risorse frequenziali e di capacità ritenute necessarie ai fini della suddetta programmazione regionale, la Concessionaria ha precisato che la rete nazionale RN1 assegnata alla RAI17, richiederebbe il trasporto, nelle macroaree SFN di cui detta rete è composta, fino a un massimo di 12 diversi contenuti regionali temporanei, per ognuno dei quali la concessionaria ritiene necessario un numero di CU superiore a quello stimato dall’Autorità; parimenti l’occupazione (temporanea) complessiva di capacità trasmissiva dedicata alla programmazione regionale sarebbe, dunque, anch’essa superiore. Secondo le stime prodotte da RAI in istruttoria, pertanto, l’esigenza di diffondere 12 programmi nazionali, nonché, in orari stabiliti, 12 contenuti regionali temporanei, richiederebbe la piena e costante disponibilità dell’intera capacità trasmissiva del multiplex assegnato, risultando del tutto incompatibile con qualsiasi ipotesi di must-carry.
54. Nel testo posto in consultazione con la delibera n. 184/23/CONS, l’Autorità ha, quindi, esposto i risultati di un’istruttoria tecnica finalizzata a verificare l’adeguatezza e la proporzionalità delle dimensioni quantitative dell’obbligo di cessione della capacità trasmissiva, alla luce dell’esigenza di non arrecare pregiudizio alla qualità tecnica dei segnali e di non gravare RAI di oneri economici sproporzionati o eccessivi per il mantenimento di una adeguata qualità di trasmissione, stante la necessità di rispettare la funzione del servizio pubblico radiofonico svolta dalla Società in qualità di Concessionaria.
55. Nel merito, sulla base degli studi e dei risultati illustrati nella letteratura scientifica di settore, l’Autorità ha mostrato come l’evoluzione tecnologica dallo standard DAB a quello DAB+, caratterizzato da più avanzate tecniche di codifica audio, abbia condotto nel corso degli anni a rilevanti miglioramenti dell’efficienza d’uso della capacità trasmissiva delle reti di radiodiffusione sonora digitali, consentendo di ridurre significativamente il bitrate necessario per la diffusione di un programma radiofonico (e quindi la capacità trasmissiva occupata sul multiplex in termini di CU), senza che, per questo, ne risulti inficiata la relativa qualità audio percepita dall’utente. Tra le codifiche audio disponibili nello standard DAB+, quella che consente il più efficiente utilizzo della capacità trasmissiva è il profilo HE-AAC v2, che presenta anche il pregio di essere da molti anni certamente presente sui ricevitori in commercio. Tale codifica è stata assunta, peraltro, a riferimento dall’Autorità nell’elaborazione del PNAF-DAB, in ossequio al criterio guida di efficienza d’uso dello spettro, richiamato all’art. 50, comma 518, del TUSMA.
56. Considerato, altresì, che il numero di CU necessario perché il segnale audio venga percepito dall’ascoltatore ad un certo livello di qualità dipende anche dal tipo di contenuto, essendo ciascun tipo caratterizzato da un differente requisito di bitrate minimo necessario per conseguire lo stesso livello di qualità (ad esempio, i programmi “parlati” presentano requisiti prestazionali meno stringenti rispetto a quelli musicali), nel testo in consultazione l’Autorità ha osservato come gli studi scientifici di settore mostrino che, per trasmettere un programma radiofonico (ad esempio, un programma musicale) in DAB+ con un alto livello di qualità audio, risultano sufficienti 48 CU con un encoder HE-AAC v2, laddove un encoder HE- AAC v1 rendeva necessarie 72 CU e un encoder AAC addirittura 96.
57. A conferma di tale stima, nel testo in consultazione l’Autorità ha presentato un’analisi comparativa, sia a livello nazionale sia a livello europeo, dell’efficienza di occupazione dei multiplex di radiodiffusione, anche prendendo in considerazione le tecniche di codifica adottate nella pratica dagli operatori di rete.
58. Dall’analisi condotta a livello nazionale è emerso che il profilo di codifica HE-AAC v2 è già ampiamente adottato dagli operatori di rete nazionali privati (per il 45% dei programmi del multiplex EuroDAB e il 65% dei programmi del multiplex DAB Italia). Dall’analisi è, inoltre, emerso che i programmi diffusi con il suddetto profilo di codifica audio (HE-AAC v2) sono caratterizzati da un’occupazione di capacità trasmissiva mai superiore a 48 CU per programma; si è, da ultimo, osservato che l’occupazione di CU per programma, anche nel caso di codifica audio HE-AAC v1 (meno efficiente della HE-AAC v2), non è mai superiore a 72 CU. L’analisi comparativa tra i due suddetti multiplex nazionali privati e il multiplex RAI ha evidenziato, per altro verso, come i programmi diffusi sul multiplex RAI siano caratterizzati da un numero di CU occupate significativamente superiore a quello dei più importanti programmi nazionali sui multiplex privati codificati HE-AAC v1 e quasi doppio rispetto a quello dei più importanti programmi nazionali sui multiplex privati trasmessi con la più efficiente codifica HE-AAC v2, sebbene anche RAI dichiari di adottare quest’ultima codifica. Dall’esame dell’attuale configurazione del multiplex di RAI e da quanto dichiarato dalla Società nel corso dell’istruttoria è emerso, peraltro, che il modello produttivo adottato dalla Concessionaria prevede, allo stato, che alla trasmissione dei Programme Associated Data (PAD)19 sia allocata una significativa capacità trasmissiva per ciascun programma radiofonico (in particolare per i programmi talk e news) il che comporta per ciascun programma un ulteriore aumento della capacità effettivamente occupata.
59. Parimenti, sulla base di recenti studi, condotti anche includendo operatori europei PBS (Public Broadcasting Service) come RAI, l’Autorità ha osservato che la quasi totalità dei programmi trasmessi con codifica HE-AAC v2 occupi tra le 36 e le 48 CU (mentre la maggior parte di quelli trasmessi con la meno efficiente codifica HE-AAC v1 occupa tra le 48 e le 72 CU). Tali evidenze risultano, pertanto, del tutto in linea con le configurazioni trasmissive adottate e i requisiti di capacità individuati dai consorzi privati EuroDAB e DAB Italia per i rispettivi programmi radiofonici di maggior pregio.
60. In aggiunta, come riportato nel testo in consultazione l’Autorità ha preso in esame l’ambiente di ascolto dei programmi radiofonici considerato, a oggi, prevalente (a bordo di autoveicoli), nonché le caratteristiche della catena di produzione, osservando, quanto al primo aspetto, che la piattaforma DAB+ non è di norma destinata a soddisfare le esigenze di un ristretto pubblico di audiofili bensì all’ascolto in ambienti di per sé rumorosi (gli autoveicoli) o da dispositivi portatili di piccole dimensioni con altoparlanti integrati dalla resa sonora ben lontana dalla qualità “studio”; quanto al secondo aspetto, l’Autorità ha osservato che la percezione soggettiva della qualità audio risulta influenzata più dall’effetto della catena di produzione dei programmi radiofonici (nelle diverse fasi della catena di produzione, i segnali audio vengono, infatti, più volte sottoposti ad elaborazione, perlopiù con impiego di sistemi di codifica a perdita), che dal maggiore o minore bitrate (cioè dal numero di CU) effettivamente utilizzata in trasmissione.
61. Sulla base delle considerazioni sin qui riportate, l’Autorità, nel testo in consultazione ha osservato che l’adozione di talune semplici misure, ritenute ad impatto minimo sulla qualità audio dei programmi trasmessi e quasi prive di costi di implementazione, sarebbe in grado di consentire un notevole efficientamento dell’utilizzo della capacità trasmissiva del multiplex DAB+ assegnato a RAI. Le suddette misure sono sintetizzabili come segue: (i) uso della codifica HE-AAC v2 per tutti i programmi presenti sul multiplex RAI DAB+; (ii) allocazione della capacità trasmissiva del multiplex ai singoli programmi commisurata al raggiungimento di un livello di qualità pienamente adeguato ai requisiti del servizio pubblico, ma non superiore a quello percepibile dall’utenza (nel merito, nel testo in consultazione, l’Autorità ha concluso che una capacità trasmissiva di 48 CU per programmi codificati HE-AAC v2 sia in grado di assicurare, per qualsiasi tipo di contenuto, una qualità audio di livello pienamente adeguato rispetto alle esigenze di servizio della Concessionaria); (iii) migliore distribuzione della capacità trasmissiva tra i programmi del multiplex, in relazione alla tipologia di programma da trasmettere; (iv) contenimento delle CU allocate ai PAD.
62. Nel testo in consultazione, infine, l’Autorità ha presentato, a mero titolo esemplificativo, come esplicitamente ivi chiarito, un’ipotesi di efficientamento dell’occupazione del multiplex DAB+ RAI in esercizio (Tabella 2 dell’allegato A alla delibera n. 184/23/CONS), allo scopo considerando una possibile (benché certamente non unica) configurazione trasmissiva del multiplex. Nelle ipotesi di efficientamento considerate, tutti i 12 programmi nazionali attualmente trasmessi sul multiplex RAI impiegando 864 CU, ossia l’intera capacità del multiplex, potrebbero essere trasmessi con un’occupazione di 504 CU, senza apparenti costi per RAI e senza percepibile perdita di qualità audio, con conseguente significativo efficientamento nell’uso della capacità assegnata.
63. Sotto altro aspetto, nel testo sottoposto a consultazione pubblica con delibera n. 184/23/CONS, l’Autorità, nel riconoscere che la replica in simulcast sulla piattaforma DAB+ dell’offerta regionale della Concessionaria, inclusiva delle minoranze linguistiche, costituisca un potenziale vantaggio per l’utenza e che, pertanto, possa contribuire allo sviluppo dell’intero mercato DAB, il che costituisce senz’altro un obiettivo di interesse pubblico, ha osservato (sempre senza pretesa di imporre specifiche configurazioni tecniche alla RAI), che, ove si procedesse a un uso maggiormente (e doverosamente) efficiente della capacità trasmissiva disponibile come prima indicato anche per i programmi regionali, il trasporto temporaneo dei 12 contenuti regionali (in aggiunta ai 12 programmi nazionali) resterebbe compatibile con il mantenimento dell’obbligo di cessione della capacità trasmissiva ai fornitori di contenuti indipendenti, seppure rimodulato come si dirà in seguito.
64. Più nel dettaglio, ritenendo adeguato alle esigenze di qualità di servizio della Concessionaria l’impiego per i 12 contenuti regionali (come detto, caratterizzati da durata limitata e, quasi esclusivamente, di genere parlato) di 24 CU20 (assumendo l’utilizzo della codifica HE-AAC v2), sarebbero necessarie (sempre temporaneamente) sole 288 CU complessive per la programmazione locale. Applicando lo stesso criterio anche a parte dei contenuti nazionali, per il solo tempo strettamente necessario alla trasmissione simultanea dei 12 contenuti regionali, la capacità del multiplex DAB+ complessivamente impiegata dalla Concessionaria ammonterebbe a 720 CU21. Residuerebbe, quindi, una quota di capacità disponibile per la cessione a terzi pari a non meno di 144 CU. Si ribadisce che tale quota residua a valle di una valutazione svolta sullo stato attuale della programmazione RAI, che rappresenta quindi il “caso peggiore” allo stato, quello cioè in cui la RAI trasmette 12 programmi nazionali e utilizzi la rete RN1 a ritenuta minore decomponibilità.
65. Nel testo in consultazione, l’Autorità ha pertanto concluso che, anche in caso di assegnazione a RAI della rete DAB+ RN122, l’imposizione di un obbligo per RAI (da intendere sempre vigente durante l’attuale fase di avvio dei mercati) di cessione di una capacità trasmissiva rimodulato pari a 144 CU risulterebbe tecnicamente fattibile e implementabile senza costi aggiuntivi per RAI, atteso che la Società già dispone delle apparecchiature idonee, e che tale obbligo non pregiudica la possibilità per RAI di diffusione dei contenuti regionali.
66. Tutto ciò considerato, l’Autorità con delibera n. 184/23/CONS ha sottoposto a consultazione pubblica la proposta di dare ottemperanza alle sentenze in epigrafe, confermando l’obbligo di cui all’art. 14, comma 3, lett. a), del Regolamento DAB, in capo a RAI, e rideterminandolo in 144 CU (in luogo delle precedenti 216 CU).
67. In ordine alla predetta proposta, nell’ambito della consultazione pubblica, un rispondente ha evidenziato la necessità che, nel compiere le proprie valutazioni istruttorie, l’Autorità faccia riferimento non già al CdS 2018-2022, scaduto il 30 settembre 2023, bensì allo schema del nuovo Contratto di Servizio 2023-2028 (già licenziato con parere favorevole dalla Commissione di Vigilanza Parlamentare e trasmesso alla RAI il 4 ottobre 2023 per la negoziazione e sottoscrizione da parte della RAI e del Ministero) e tenga in considerazione, come indicato da questo nuovo schema di CdS all’art. 15, comma 9, l’esigenza che la RAI assicuri un’“elevata capacità del suono” nella “distribuzione di tutta la propria offerta radiofonica nazionale e locale”. In particolare, il rispondente esclude che, ai sensi dello stesso schema di CdS, il must-carry possa essere imposto sul blocco DAB+ riservato alla Concessionaria, nel momento in cui anche solo un programma del servizio pubblico si attesti su una qualità audio percepita meramente “sufficiente”.
68. Lo stesso rispondente precisa che lo schema del nuovo Contratto di Servizio 2023-2028 pone, a proprio dire, numerosi oneri aggiuntivi alla società RAI, in quanto contiene rilevanti proposte emendative circa l’obbligo di trasmissione sulla piattaforma DAB+ dei programmi radiofonici per le minoranze linguistiche e di ritrasmissione dei programmi radiofonici delle emittenti estere di interesse per le minoranze linguistiche.
69. Inoltre, a parere del rispondente, così come i suddetti oneri dovrebbero essere sottoposti, secondo quanto precisato dalla medesima Commissione parlamentare, alla preventiva verifica della “disponibilità delle frequenze e risorse” rispetto alla mission del servizio pubblico, allo stesso tipo di verifica dovrebbero essere sottoposti anche gli oneri derivanti dall’obbligo di must-carry ai fornitori radiofonici indipendenti.
70. Sempre relativamente all’analisi effettuata dall’Autorità nel testo in consultazione, dal punto di vista tecnico un rispondente ha osservato che, indipendentemente dall’incontestabile maggior fruizione da parte dell’utenza dei servizi radiofonici in mobilità piuttosto che in casa, il servizio DAB+ non possa non assicurare all’utenza la massima qualità audio in ogni contesto, e che pertanto il requisito della qualità risulta elevato in particolare nell’effettuazione del servizio pubblico.
71. Lo stesso rispondente ha contestato l’affermazione nel documento in consultazione secondo cui un “livello pienamente adeguato rispetto alle esigenze di servizio” possa essere garantito ad un programma musicale con 48 CU. Sotto un profilo competitivo, il rispondente ritiene infatti inaccettabile la suddetta ipotesi nella composizione del multiplex della RAI, fintantoché verrà mantenuta in vigore la previsione regolamentare che consente ai fornitori di contenuti indipendenti (che non soggiacciono ad alcun onere in merito alla qualità del servizio) di avanzare istanza per la cessione di un modulo di capacità trasmissiva anche del blocco DAB+ della RAI pari a 72 CU23. Sotto un profilo di qualità del servizio, il rispondente ritiene che 48 CU non rappresentino una quota di capacità trasmissiva adeguata alle esigenze e agli oneri del servizio pubblico, specie con riferimento ai programmi a contenuto musicale, in particolare alla luce del nuovo CdS in corso di negoziazione. A supporto della propria tesi, il rispondente fa riferimento al documento tecnico sulla “qualità percepita” “EBU BPN 094 – EBU Subjective Assessment and Objective measurements of DAB+”, redatto dall’European Broadcasting Union (EBU) nell’anno 2009 sulla base di estensive prove di ascolto cui hanno partecipato la maggioranza dei broadcaster europei, ed evidenzia quanto segue: un valore di 96 kbit/s offre una qualità di ascolto media “eccellente”; un valore di 64 kbit/s consente, per tutte le tipologie di audio testato, una qualità percepita di livello “buono” (range che va da 60 a 80 punti nei test MUSHRA); al di sotto di 48 kbit/s la qualità percepita diventerebbe “sufficiente”, ad esempio per le sequenze di parlato.
72. In conclusione, il rispondente ritiene che, avendo la Concessionaria, quale fornitore di un servizio pubblico, l’obiettivo di offrire la stessa qualità di ascolto anche ai possessori di apparati che non supportato la version 2 del codec HE-AAC, è necessario che possa utilizzare per i 12 programmi nazionali un bitrate minimo complessivo superiore a quello corrispondente al valore di CU stimato dall’Autorità nel testo in consultazione (504 CU).
73. Sulla base di ciò, riguardo alla proposta dell’Autorità di distribuzione della capacità tra i programmi RAI, il rispondente ha innanzitutto proposto una diversa ipotesi di riconfigurazione del multiplex DAB+ della Concessionaria, che preveda, al momento dell’interruzione della programmazione di Rai Radio 1 per trasmettere i GR regionali, l’applicazione di alcuni criteri di riduzione del bitrate dei programmi nazionali rispetto alla situazione attuale. Ritenuta, pertanto, non percorribile l’ipotesi di efficientamento dell’occupazione del multiplex RAI DAB+ formulata dall’Autorità nella tabella n. 2 del documento in consultazione, poiché non basata su alcuno dei suddetti criteri, il rispondente ha evidenziato che, assegnati i bitrate minimi per ciascun programma nazionale in linea con la propria ipotesi alternativa e i criteri sopra descritti, resterebbe a disposizione dei contenuti regionali e, per quanto residua, dei contenuti di fornitori terzi indipendenti, una quota di CU inferiore a quella stimata dall’Autorità (che era 364 CU). In caso di assegnazione a RAI della rete RN1 si avrebbe un numero massimo di GR regionali pari a 12, più un ulteriore contenuto locale (Rai TRST A), il che renderebbe necessario un totale di unità capacitive superiore a quelle che il rispondente ha valutato rimanere disponibili dalla programmazione nazionale, rendendo la rete RN1 inutilizzabile per la diffusione della informazione regionale e, a maggior ragione, per il servizio di cessione della capacità trasmissiva; viceversa, in caso di assegnazione a RAI della rete RN3 si avrebbe un massimo di 6-7 regioni all’interno delle Macro-Aree, per un totale di CU richieste per la programmazione regionale inferiore a quelle prima stimate come disponibili, il che consentirebbe una certa disponibilità di capacità per il trasporto di contenuti indipendenti.
74. In conclusione, il rispondente ha sostenuto che solo qualora venga assegnata a RAI la RN3 sarebbe possibile la decomposizione della rete nazionale in ottica di regionalizzazione dei contenuti e si renderebbe disponibile una quota di capacità trasmissiva da cedere a fornitori di contenuti indipendenti. Considerando la dimensione dei moduli previsti dal Regolamento DAB, questa potrebbe collocarsi nell’intorno di 72 CU, quindi inferiore a quella indicata dall’Autorità nel testo in consultazione (144 CU).
75. Da differente punto di vista, più rispondenti concordano con l’Autorità nel ritenere che le sentenze del TAR e del Consiglio di Stato non hanno rimosso l’obbligo di cessione di capacità trasmissiva a favore dei fornitori di contenuti indipendenti in capo alla RAI, e quindi hanno riconosciuto la legittimità della regolamentazione introdotta dall’Autorità sia in termini di disciplina dell’accesso sia in termini di vigilanza, limitandosi piuttosto a censurare il difetto di istruttoria e di motivazione in ordine alla quantificazione delle unità che RAI è obbligata a cedere ai fornitori di contenuti indipendenti. Le sentenze del TAR e del Consiglio di Stato in questione non riguardano dunque, a giudizio dei suddetti rispondenti, la quantificazione in sé dell’obbligo di cessione della capacità trasmissiva in capo a RAI, che l’Autorità potrebbe, pertanto, anche lasciare immutato rispetto alla precedente quantificazione, sanando i soli vizi di natura procedurale evidenziati.
76. In ragione di ciò, a parere di un rispondente non si ravvisano impedimenti per l’Autorità a confermare l’obbligo in capo a RAI di cessione di 216 CU, come precedentemente previsto. Il rispondente ritiene, invero, che vi siano elementi per ribadire tale obbligo, e, a sostegno della propria tesi, osserva anche che il valore medio di 72 CU per ogni programma del multiplex DAB di RAI attuale risulta ben al di sopra della soglia delle 36 CU, che il rispondente, sulla base di studi scientifici di settore, ritiene atta a garantire un livello “buono” di qualità di ascolto; in conclusione, il rispondente osserva che, se si parametrano i 12 contenuti presenti attualmente, non già a 36 CU, ma ad una capacità media intermedia tra le due, residuerebbe abbondante capacità per mantenere l’obbligo a 216 CU.
77. Da altro punto di vista, un rispondente ha espresso la stessa opinione che sia opportuno non modificare la norma che regola l’obbligo di must-carry già in vigore, in ragione dell’esigenza di assicurare ai nuovi entranti un’apertura del mercato concreta, adeguata ed effettiva. Il rispondente ha evidenziato, al riguardo, che il suddetto obbligo garantisce parità di condizioni competitive tra operatori e il rispetto delle direttive europee in materia di accesso. Il rispondente ritiene, pertanto, assolutamente opportuno che la Concessionaria pubblica sia assoggettata all’obbligo di must-carry al pari degli operatori nazionali privati, al fine di evitare un’evidente discriminazione, ed auspica che l’obbligo, eventualmente in misura minore, sia previsto anche per gli operatori di rete locale. Parimenti, il rispondente non ravvisa motivi per cui si possa derogare o suggerire una ridefinizione degli obblighi in capo agli operatori privati nazionali.
78. Lo stesso rispondente denuncia, infine, un’incolmabile disparità tra le risorse assegnate agli operatori privati nazionali, i quali possono offrire ai soci dei consorzi costituiti ai sensi della delibera n. 664/09/CONS solo uno slot di capacità da 72 CU, e le risorse assegnate alla Concessionaria, tali da consentire la diffusione in DAB+ di ben 12 programmi nazionali, 6 in simulcast FM/DAB+ e 6 esclusivi DAB+. Tale ampia disponibilità di capacità trasmissiva assegnata alla Concessionaria pubblica avrebbe determinato, a giudizio del rispondente, un’ulteriore distorsione del sistema, non solo in termini di numero di programmi veicolati da un unico operatore, ma anche in termini di qualità audio possibile dei singoli programmi diffusi. In ragione di tali considerazioni, il rispondente, pur rappresentando la propria preferenza per il mantenimento dell’obbligo di 6 slot (da 36 CU l’uno) in capo a RAI (per complessive 216 CU), ritiene comunque accettabile la proposta fatta dall’Autorità in consultazione di riduzione dell’obbligo al più a 4 slot (144 CU), purché la stessa sia accompagnata da regole precise per la gestione del multiplex “esclusivo” concesso alla RAI; in particolare gli slot, a parere del rispondente, dovrebbero essere tutti destinati al mercato e lasciati liberi anche se non utilizzati dai fornitori indipendenti; ciò infatti, oltre a garantire il rispetto delle regole previste dalle norme richiamate, rappresenterebbe anche un volano per lo sviluppo del mercato in condizioni trasparenti e non discriminatorie sia tra i consorzi privati tra loro che tra consorzi privati e RAI.
79. Successivamente alla sopra descritta proposta alternativa condizionata di composizione del multiplex RAI in grado di assicurare la diffusione delle programmazione regionale, lo stesso rispondente ha evidenziato, in audizione, che la bozza del nuovo Contratto di Servizio, nella versione licenziata dalla Commissione di Vigilanza parlamentare, pone un particolare accento sulla programmazione regionale (aumentando, secondo il rispondente, l’intervallo dedicato alla stessa), nonché sulla programmazione per le minoranze linguistiche, richiedendo inoltre la ritrasmissione (integrale) di canali nazionali esteri “di interesse locale”. Tutto ciò, a parere del rispondente, porrebbe numerosi oneri aggiuntivi alla RAI, per l’ottemperanza ai quali si richiederebbe, a proprio giudizio, l’impiego dell’intera capacità trasmissiva del proprio multiplex nazionale, senza che alcuna capacità possa residuare per i fornitori di contenuti indipendenti.
80. In ragione delle argomentazioni sopra riportate, il rispondente ha chiesto che l’Autorità sospenda il procedimento in parola, in attesa innanzitutto che il MIMIT, in ottemperanza alla sentenza del TAR Lazio n. 12281/2023, provveda alla riassegnazione, agli operatori RAI ed EuroDAB Italia, dei diritti d’uso delle reti nazionali per il servizio radiofonico digitale DAB+ RN1 e RN3, e altresì che il nuovo Contratto di Servizio sia adottato. Inoltre, la Società ha chiesto all’Autorità di acquisire preventivamente il parere del Mimit riguardo alle necessità derivanti dal nuovo CdS in itinere.
81. Infine, più soggetti hanno osservato, in sede di audizione, che, ai sensi della delibera n. 664/09/CONS, RAI può effettuare la regionalizzazione dei contenuti stipulando accordi con gli operatori locali, senza impegnare il multiplex nazionale per la diffusione dei suddetti programmi. Qualora, pertanto, RAI ritenga che la capacità residua, al netto della quota da cedere ai fornitori di contenuti indipendenti, non sia sufficiente, dispone di una concreta possibilità alternativa.
4. Le valutazioni dell’Autorità sulla questione dell’ottemperanza alle sentenze in epigrafe
82. Alla luce di quanto emerso in sede di consultazione e più in generale in sede istruttoria del procedimento, l’Autorità ritiene quanto segue.
83. Innanzitutto, l’obbligo di must-carry in parola, come già argomentato nella delibera censurata n. 455/19/CONS, discende dalla necessità di offrire capacità ai fornitori di contenuti nazionali indipendenti dagli operatori esistenti nazionali, che non hanno avuto la possibilità dell’assegnazione diretta del bene. L’assegnazione di tutte le frequenze disponibili per la diffusione in ambito nazionale a operatori di rete verticalmente integrati, nella fase di avvio dei mercati, aveva compromesso le possibilità di accesso alla piattaforma da parte di terzi non integrati. Tale circostanza, come evidenziato, rimane valida anche allo stato, non avendo il PNAF-DAB modificato il numero di reti in ambito nazionale realizzabili, e in ogni caso non è stata contestata nelle sentenze in epigrafe.
84. I principi alla base dell’introduzione dell’obbligo in parola sono di diretta derivazione comunitaria ed enunciati dal Codice delle comunicazioni elettroniche: pluralismo, apertura alla concorrenza, non discriminazione, uso efficiente dello spettro. Tali principi vanno bilanciati con le esigenze degli operatori di sfruttamento commerciale esclusivo della risorsa scarsa ad essi assegnata, anche eventualmente finalizzato ad una missione di interesse pubblico, ma non ne sono certamente subordinati. Ciò, come già chiarito nella delibera censurata, vale anche per la Concessionaria del servizio pubblico, che ha ricevuto ex lege in assegnazione un intero multiplex senza che fosse effettuata alcuna procedura competitiva o comparativa, proprio ai fini del conseguimento degli obiettivi del servizio pubblico radiofonico sulla specifica piattaforma digitale24.
85. Riguardo alla scelta di RAI di introdurre una differenziazione regionale dei programmi, l’Autorità ha già chiarito in consultazione di ritenere tale misura opportuna e in grado di produrre benefici per il mercato e per gli utenti finali. Tale regionalizzazione deve, tuttavia, essere realizzata sempre compatibilmente con la disponibilità delle frequenze assegnate, considerando che detta assegnazione come anche precisato dal vigente Contratto di servizio, avviene nel contesto della pianificazione nazionale delle frequenze definita dall’Autorità.
86. A tale proposito, si ricorda, come esposto nelle premesse della delibera n. 286/22/CONS, che la pianificazione delle frequenze è adottata dall’Autorità sulla base delle risorse che sono attribuite al servizio DAB+ dal Piano nazionale di ripartizione delle frequenze (PNRF) e messe a disposizione dell’Italia dagli accordi internazionali, che hanno valenza di trattato internazionale, tenendo inoltre conto di eventuali vincoli legislativi, nel rispetto della normativa comunitaria. Tra questi vincoli non vi era né vi è quello di pianificare una rete nazionale decomponibile da destinare specificamente alla RAI, bensì quello di progettare reti equivalenti dal punto di vista della copertura realizzabile25.
87. Per tale motivo il presente provvedimento non può che prescindere da quale specifica rete sarà assegnata alla Concessionaria, fatto contingente rispetto all’obbligo di accesso in questione, che discende, come ampiamente descritto, dalla genesi e dalla struttura del mercato nella sua fase di avvio alla luce delle citate norme comunitarie.
88. In subordine si osserva, inoltre, che l’assegnazione della rete definitiva alla RAI è oggetto di un contenzioso, peraltro iniziato dalla stessa RAI, di cui non è possibile definire i tempi, e che il Contratto di Servizio, nel vincolare le parti contraenti Ministero-RAI, non incide sull’ambito delle responsabilità di pianificazione dell’Autorità26.
89. Si osserva, ancora, che l’attuale PNAF DAB, come già accennato e chiarito sia nella
delibera n. 286/22/CONS che in consultazione pubblica, è rubricato come “provvisorio”, in quanto suscettibile di modifiche in ragione del quadro del coordinamento internazionale, con particolare riferimento all’Accordo adriatico-ionico, tuttora in corso di negoziazione. Nel momento in cui il suddetto Accordo sarà sottoscritto, l’Autorità dovrà procedere a modificare conformemente il PNAF-DAB. Sulla base dell’ultima bozza disponibile dell’Accordo, attualmente in fase di negoziazione, il numero di reti nazionali rimarrà pari a tre ma, diversamente dall’attuale PNAF-DAB, queste saranno tutte con struttura identica, 1-SFN, dello stesso livello di decomponibilità delle reti attualmente pianificate (RN1, RN2 e RN3) per le quali sarà necessario modificare le frequenze sul bacino adriatico-ionico (per la RN3, alla luce della attuale bozza, dovrà essere modificata anche la struttura, che da k-SFN diverrà 1-SFN, divenendo quindi del tutto simile all’attuale RN1). Pertanto, sebbene non sia al momento possibile avere certezza riguardo all’esito dell’Accordo e alla sua tempistica, si può osservare che anche la rete RN3 non può essere considerata future-proof con riferimento alle esigenze della RAI.
90. Alla luce di tutto ciò risulta non opportuno né, peraltro, nell’interesse pubblico attendere, per la rideterminazione dell’obbligo di cessione qui in parola, che è un atto dovuto da parte dell’Autorità, la definitiva assegnazione della rete alla Concessionaria, in quanto si rallenterebbe ulteriormente, senza peraltro poterlo neppure pianificare, il processo di sviluppo della radiofonia digitale e si creerebbero incertezze nel mercato e distorsioni della concorrenza, perpetuando anche una situazione di discriminazione in quanto l’obbligo di cessione rimarrebbe in vigore solo per i consorzi privati.
91. In consultazione pubblica l’Autorità ha, comunque valutato i differenti scenari di assegnazione delle reti alla RAI, e proposto degli esempi di configurazione del multiplex DAB+ RAI, giungendo a dimostrare come l’attuale programmazione della RAI sulla piattaforma DAB+, con l’aggiunta temporanea dei programmi regionali, inclusi quelli per le minoranze linguistiche, nonché dei programmi dei fornitori di contenuti indipendenti, possa essere veicolata mediante una delle reti nazionali pianificate, ivi compresa la RN1, a prezzo di un moderato efficientamento della trasmissione dei programmi. Tuttavia, è opportuno ribadire che non è compito dell’Autorità, ferme, come detto, le risorse frequenziali e di capacità disponibili e già pianificate, definire aspetti della programmazione di RAI, quali ad esempio il numero dei programmi di servizio di pubblico da trasmettere, nazionali o regionali, che invero non risulta individuato da alcuna fonte normativa o regolamentare né dal Contratto di Servizio, nonché i relativi requisiti di qualità audio.
92. Quanto agli adempimenti che sono stati indicati da un rispondente come aggiuntivi in tema di programmi radiofonici per le minoranze linguistiche, così come sarebbero previsti dall’attuale schema del nuovo Contratto di Servizio (nelle more della sua effettiva negoziazione e sottoscrizione da parte del Ministero e della Concessionaria del servizio pubblico), va considerato che detto schema, come emerge dal testo approvato dalla pertinente Commissione parlamentare, prevede da un lato che la veicolazione dei programmi radiofonici per le minoranze linguistiche sulla piattaforma DAB debba essere garantita “compatibilmente con la disponibilità delle frequenze e delle risorse” e dall’altro che la ritrasmissione dei programmi radiofonici di emittenti estere di interesse possa essere effettuata “anche attraverso apposite soluzioni nelle aree di tutela, in una logica di cooperazione transfrontaliera”.
93. Chiarito, quindi, come lo schema di nuovo Contratto di Servizio in realtà condizioni la veicolazione sulla piattaforma DAB dei programmi radiofonici per le minoranze linguistiche alla disponibilità di frequenze e risorse, qualche considerazione deve essere effettuata sulla questione della ritrasmissione dei programmi radiofonici delle emittenti estere di interesse delle stesse minoranze linguistiche. Non va infatti dimenticato che le reti nazionali previste dal PNAF-DAB adottato con delibera n. 286/22/CONS, per le loro caratteristiche di decomponibilità, non sono in generale idonee alla diffusione di programmi su base strettamente locale. Per far ciò, infatti, il PNAF definisce ben 90 reti a carattere nativamente locale. Ne consegue che i programmi radiofonici esteri di interesse delle minoranze linguistiche, ove ritrasmessi sulla rete DAB+ nazionale assegnata alla Concessionaria del servizio pubblico, verrebbero permanentemente ricevuti in amplissime aree del territorio nazionale e non solo nelle limitate aree di tutela. Verrebbe in tal modo sottratta, in ampie aree del territorio nazionale non interessate dalla tutela delle minoranze linguistiche, il cui bacino di interesse è in taluni casi di dimensioni assai inferiori a quelle regionali, una significativa quota di capacità trasmissiva destinata ai programmi in lingua italiana, con potenziali effetti negativi nel mercato della radiofonia digitale sia dal punto di vista della concorrenza che del pluralismo, nonché una significativa inefficienza d’uso dello spettro radio, che, come noto, costituisce una risorsa scarsa. Spetta comunque al concedente Ministero valutare, eventualmente in fase di negoziazione con la Concessionaria o successivamente nel corso dell’implementazione del Contratto di Servizio, la compatibilità di tale servizio di ritrasmissione con le risorse effettivamente disponibili, ed eventualmente adottare le previste apposite soluzioni alternative nelle aree di tutela.
94. In conclusione, dall’esame del Contratto di Servizio vigente, così come dello schema in corso di negoziazione, nonché dalle valutazioni esposte dalla RAI nel corso del procedimento, non si evincono elementi che portino a valutazioni divergenti da quelle svolte dall’Autorità nel testo in consultazione e qui richiamate, che dimostrano come la RAI possa accomodare, a prezzo di un moderato efficientamento delle trasmissioni, sia l’attuale programmazione nazionale che, nei previsti intervalli temporali, la nuova programmazione regionale e per le minoranze linguistiche, nell’ambito delle risorse, che ricordiamo pubbliche e scarse, a lei assegnate, impregiudicata la facoltà della stessa di rimodulare a piacere lo spazio tridimensionale dei parametri in gioco: numero di programmi, capacità di ciascuno, qualità audio.
95. Infine, chiarito che il Contratto di Servizio, nel vincolare le Parti contraenti, non modifica la disponibilità di frequenze per il servizio DAB+, essendo peraltro le risorse spettrali allocate a tale servizio pianificate da oltre un anno e in corso di assegnazione ai nuovi utilizzatori, non è neanche accoglibile l’istanza di un rispondente di sospendere il procedimento fino alla definizione del Contratto di Servizio, giacché ciò porterebbe solo, come già osservato nel caso della richiesta di attesa per la assegnazione definitiva delle rete, a ritardare l’introduzione di un elemento di chiarezza per la disciplina del mercato, prolungando discriminazioni già evidenti e distorsioni della concorrenza, senza apportare vantaggi. Parimenti, non è accoglibile la proposta dello stesso rispondente che l’Autorità formuli una richiesta di parere al Ministero riguardo alle esigenze derivanti dall’approvando Contratto di Servizio, non essendo ciò previsto dalla vigente normativa ed essendo stata già effettuata una consultazione pubblica al precipuo scopo di garantire la più ampia partecipazione procedimentale da parte di tutti i soggetti interessati.
96. Ulteriore considerazione va, poi, data alla valutazione della domanda di capacità trasmissiva da parte di fornitori di contenuti radiofonici nazionali indipendenti, che è in ultima analisi la ragione per la quale l’obbligo di accesso è stato introdotto. Occorre quindi valutare se un obbligo di cessione simmetrico pari a 144 unità di capacità per ciascun operatore nazionale (per complessive 432 unità di capacità) come quello proposto in consultazione possa risultare nel complesso sovradimensionato rispetto all’effettiva domanda di capacità del mercato.
97. D’altra parte, occorre considerare che i principi del Codice sopra richiamati da cui discende l’obbligo stesso di must-carry intendono tutelare non solo la domanda esistente (per la quale come visto potrebbe essere sufficiente una capacità complessiva del sistema intorno a 288 CU), bensì anche una domanda potenziale che potrebbe tradursi in domanda effettiva nel momento in cui il mercato giungerà ad uno stadio di maturità, in termini sia di diffusione dei ricevitori sia di sviluppo delle reti e dei servizi.
98. Inoltre, alla luce del contestuale sviluppo del mercato nella presente fase di avvio e alla luce della sua struttura determinata dal nuovo PNAF-DAB, si ritiene che l’obbligo di must-carry debba continuare a gravare su tutti gli operatori di rete nazionali e che, in questo ambito, la simmetria nella quantificazione dell’obbligo (e nella sua modularità), come anche anticipato in sede di consultazione, ancorché un rispondente abbia contestato questa conclusione, costituisca, invece, un rilevante valore, giacché, da un lato, evita possibili distorsioni della concorrenza fra gli operatori di rete, dall’altro rappresenta una misura di garanzia a tutela dei fornitori di contenuti indipendenti, i quali potranno più agevolmente ad esempio cambiare l’operatore fornitore del servizio di accesso, in presenza di migliori condizioni tecniche-economiche di offerta del servizio.
99. Alla luce delle evidenze emerse nell’attuale procedimento sia in ordine allo sviluppo del mercato della radiofonia digitale nazionale sia in termini di domanda, attuale e potenziale, da parte dei fornitori di contenuti nazionali indipendenti, l’Autorità ritiene quindi di poter considerare un’ulteriore riduzione dell’obbligo di cessione rispetto a quanto proposto in consultazione. Tale ulteriore riduzione può inoltre andare incontro alle esigenze espresse da un rispondente nell’ambito del procedimento, in particolare in relazione a quelli che ritiene essere gli ulteriori oneri della Concessionaria a cui far fronte ai fini dell’espletamento del servizio pubblico.
100. Per quanto riguarda l’entità della suddetta riduzione, l’Autorità ritiene che tale valore debba essere commisurato alla capacità dei moduli attualmente previsti dal Regolamento per la cessione, in modo tale che la capacità soggetta all’obbligo consenta comunque una fruizione ordinata e ragionevole dell’accesso stesso da parte dei fornitori di contenuti indipendenti. Pertanto, l’Autorità quantifica tale riduzione (rispetto al valore proposto in consultazione di 144 CU) in 36 CU. L’obbligo di cessione risultante, che come sopra argomentato dovrà essere identico per tutti gli operatori di rete nazionale, e che passa quindi a 108 unità di capacità, costituisce il miglior punto di equilibrio tra le esigenze del servizio pubblico, la necessità di un uso pluralistico delle risorse disponibili, la salvaguardia dell’uso efficiente dello spettro e il soddisfacimento della domanda del mercato, attuale e potenziale. Nel caso della RAI, tale riduzione dell’obbligo di cessione di 36 CU rispetto a quanto proposto in consultazione potrà essere utilizzata, ad esempio, per migliorare la qualità di alcuni programmi nazionali durante gli stacchi regionali temporanei o per allocare ulteriore capacità alla programmazione regionale secondo le nuove esigenze manifestate.
101. La nuova quantificazione dell’obbligo di cessione consegue, nei limiti delle risorse scarse esistenti, i seguenti risultati:
a) consente alla concessionaria del servizio pubblico l’adempimento degli obblighi ad essa imposti, con limitato impatto sulla qualità tecnica dei segnali nei soli periodi temporanei predeterminati di diffusione dei contenuti regionali, e senza l’imposizione di oneri economici sproporzionati o eccessivi;
b) promuove l’efficienza d’uso dello spettro;
c) garantisce il pluralismo, permettendo l’accesso alla piattaforma DAB+ a un congruo numero di fornitori di contenuti radiofonici indipendenti; il nuovo valore consente di trasportare sulla piattaforma DAB+ fino a un massimo di 9 programmi radiofonici di fornitori di contenuti indipendenti, ipotizzando che sia allocata a ciascun programma una capacità di 36 CU;
d) adegua l’obbligo di cessione complessivamente imposto agli operatori nazionali alla domanda più correttamente stimabile a valle di alcuni anni di implementazione della misura; la capacità trasmissiva globalmente a disposizione dei fornitori indipendenti nazionali passerebbe dalle attuali 504 CU complessivamente disponibili sui tre multiplex nazionali, peraltro non completamente sfruttata, a 324 CU, sufficienti per soddisfare la domanda di mercato attuale e potenziale;
e) equipara l’obbligo di cessione imposto a tutti gli operatori nazionali (pari a 108 CU), contribuendo a garantire condizioni migliori di competizione tra gli operatori del mercato, e consente anche una maggiore flessibilità nel passaggio dei fornitori di contenuti tra un operatore e l’altro.
102. Alla luce di ciò, in ottemperanza alle sentenze in epigrafe, nel valutare la compatibilità dell’obbligo di accesso posto in capo a RAI ai sensi dell’art. 14, comma 3, lett. a), del Regolamento DAB con la possibilità per RAI di espletare il servizio pubblico, l’Autorità ha esaminato possibili scenari di occupazione del multiplex assegnato alla Concessionaria, giungendo alla conclusione che il contemperamento dei due obblighi, quello di must-carry e quello che per la RAI discende dal contratto di servizio pubblico, sia tecnicamente fattibile, senza apprezzabile pregiudizio alla qualità audio della programmazione e senza l’imposizione di oneri sproporzionati in capo alla Concessionaria. Spetta, d’altro canto, alla Concessionaria la definizione della propria programmazione in maniera da ottemperare agli obblighi del servizio pubblico utilizzando le risorse messe a disposizione.
103. Quanto al profilo della sostenibilità economica della misura, occorre evidenziare che l’accesso alla capacità trasmissiva del multiplex RAI (come pure dei privati) da parte dei fornitori di contenuti indipendenti, non avviene a condizioni economiche regolate. Non si tratta quindi di un esproprio ma di una cessione obbligata a condizioni commerciali. I prezzi di fornitura del servizio sono definiti dagli stessi operatori di rete nazionali che forniscono l’accesso, ivi inclusa RAI, e indicati nelle rispettive “Offerte di Servizio”, predisposte ai sensi dell’art. 14-bis, comma 3, del Regolamento, e quindi non sono “prezzi regolamentati”, bensì lasciati alla libera negoziazione commerciale. Essi sono, pertanto, fissati dagli operatori in totale autonomia, dovendo unicamente soggiacere ad un criterio di “equità e ragionevolezza”, a garanzia del generale principio di non discriminazione. Si evince da ciò che la fornitura del suddetto servizio di trasporto in virtù dell’obbligo in discussione è in grado anche di generare introiti per gli operatori di rete, tali da garantire perlomeno la copertura dei costi sostenuti per la fornitura del servizio, nonché, auspicabilmente, ulteriori risorse per investimenti destinabili allo sviluppo della rete (e.g. aumento della copertura, attivazione di nuovi impianti, etc.).
104. In disparte dalla quantificazione delle unità di capacità oggetto dell’obbligo di cessione di cui all’art. 14, comma 3, del Regolamento DAB, è opportuno considerare taluni ulteriori aspetti che vengono in rilievo per effetto della modifica del suddetto obbligo, e che richiedono una modifica, ancorché minima, anche dell’art. 14-bis del Regolamento, al fine di evitare che la riduzione dell’obbligo per i consorzi privati comprometta il corretto andamento del mercato nonché a evitare che parte della capacità disponibile sulla piattaforma DAB+ resti inutilizzata.
105. A tal riguardo, si ritiene, innanzitutto, necessario che la modifica dell’obbligo di cessione in capo agli operatori di rete privati, da una quota di 144 CU a una quota di 108 CU, non debba produrre effetti sui contratti ad oggi esistenti tra i suddetti operatori e i fornitori di contenuti indipendenti. Pertanto, si ritiene che per i consorzi privati le modifiche relative alla quantità di capacità da cedere debbano entrare in vigore alla prima scadenza dei contratti in essere, salvo diversi accordi fra le parti. Resta inteso che la misura dell’obbligo qui fissato rappresenta un valore minino, rimanendo nella facoltà degli operatori la possibilità di destinare ai fornitori di contenuti indipendenti anche una quota superiore di capacità, nel rispetto, per i consorzi privati, degli obblighi nei confronti dei propri soci.
106. Si ritiene inoltre necessario, anche alla luce delle evidenze emerse dopo alcuni anni di implementazione della misura del must-carry, che la capacità trasmissiva riservata ai fornitori di contenuti radiofonici indipendenti sia assegnata ai soggetti richiedenti nella quantità di uno o due moduli da 36 unità di capacità, anziché nella quantità di un unico modulo da 36 unità di capacità oppure di un unico modulo da 72 unità di capacità (come attualmente previsto ai sensi dell’art. 14-bis, comma 2, del Regolamento DAB), atteso che il secondo modulo potrà essere assegnato ad uno stesso soggetto qualora tutti gli altri richiedenti siano stati soddisfatti per il primo modulo. Tale misura ha il pregio di introdurre maggiore flessibilità di accesso alla capacità trasmissiva da parte dei fornitori di contenuti indipendenti, incrementa il grado di concorrenza nel settore, e ha comunque un impatto limitato sui contratti esistenti.
107. Posto che l’obbligo, così come modificato nel presente provvedimento, consente, utilizzando tutta la capacità della piattaforma DAB+, di fornire accesso al massimo a 9 soggetti, assegnando a ciascuno di essi 36 unità di capacità, o a meno soggetti nel caso in cui alcuni di essi richiedano 72 unità di capacità, si osserva che potrebbe in teoria rimanere, comunque, anche temporaneamente, capacità inoptata su qualcuno dei multiplex nazionali. Ciò potrebbe verificarsi, ad esempio, qualora i 6 fornitori di contenuti indipendenti attualmente trasportati sui multiplex nazionali non intendano acquisire ulteriore capacità e a questi non si aggiungano, per lo meno inizialmente, altri richiedenti. In tale circostanza viene in rilievo l’esigenza di garantire un uso efficiente dello spettro, che impone di non lasciare inutilizzata un’importante risorsa scarsa, soprattutto in un contesto in cui almeno uno dei soggetti obbligati ha espresso riserve sulla possibilità di accomodare programmi di fornitori indipendenti all’interno del multiplex assegnato.
108. Tanto considerato, si ritiene opportuno che gli operatori di rete obbligati, nel momento in cui si renda disponibile una quota di capacità riservata al must-carry sul multiplex ad essi assegnato, pubblichino sul proprio sito web, per almeno 30 giorni, un avviso di disponibilità della capacità, per moduli da 36 unità. Nel caso in cui entro il termine indicato siano state formulate richieste di accesso alla capacità, l’operatore di rete è tenuto ad avviare le trattative per la stipula dell’accordo di cessione con i fornitori di contenuti indipendenti richiedenti l’accesso, alle condizioni tecnico-economiche definite dalla relativa Offerta di Servizio. Al contrario, nel caso in cui, entro il termine indicato dei 30 giorni, nessun fornitore di contenuti abbia richiesto accesso alla capacità trasmissiva disponibile, l’obbligato potrà utilizzare in proprio una quota della capacità in questione, per i successivi 18 mesi, o per un tempo inferiore se così desidera. Decorsi 15 mesi dal suddetto termine (o comunque entro tre mesi dalla scadenza dell’uso in proprio), l’obbligato è tenuto a ripubblicare l’avviso di disponibilità, sempre per 30 giorni, indicando che la capacità sarà disponibile a partire dal termine dei 18 mesi (o della diversa scadenza scelta). Nel caso in cui nessuna richiesta di accesso venga presentata, l’uso in proprio della capacità proseguirà per ulteriori 12 mesi, e così via, con avvisi da pubblicare entro 3 mesi da ogni disponibilità. L’Autorità ha la riserva di intervenire in caso di controversia tra operatori di rete e fornitori di contenuti indipendenti richiedenti anche l’accesso in tale meccanismo “a finestra”.
109. Il meccanismo sopra delineato assicura quindi l’utilizzo continuativo della risorsa spettrale, fermo restando che l’uso della capacità riservata, su cui grava l’obbligo, da parte di un fornitore indipendente di contenuti rimane prioritario rispetto all’uso in proprio della stessa da parte dell’operatore di rete. Pertanto, nessuna necessità di servizio, pubblica o privata, può essere fatta valere dall’operatore obbligato per negare, dilazionare, ostacolare l’accesso da parte di terzi legittimati.
5. Ulteriori istanze emerse in consultazione
110. Nell’ambito della consultazione pubblica n. 184/23/CONS sono, infine, emerse istanze da parte dei rispondenti non direttamente pertinenti all’oggetto del procedimento, ossia alla rideterminazione dell’obbligo di cessione da parte della RAI, bensì più in generale ad aspetti di regolamentazione dell’accesso e dell’uso della capacità trasmissiva.
111. Nel merito, alcuni rispondenti ritengono che la regolamentazione del must-carry debba comprendere anche la definizione dei costi (o quantomeno dei criteri per la determinazione dei costi) di accesso alla capacità trasmissiva dei multiplex, per evitare che gli operatori di rete adottino condotte di definizione del prezzo di cessione della capacità volte a scoraggiare l’accesso dei fornitori di contenuti terzi. A sostegno dell’istanza, un rispondente osserva che, nel breve periodo in cui la Concessionaria ha ottemperato all’obbligo di must-carry, essa ha praticato costi di accesso e gestione della diffusione pari a circa il 20% del listino pubblicato dagli operatori nazionali privati; tale pratica commerciale avrebbe attirato, a parere del rispondente, un significativo numero di fornitori di contenuti indipendenti, che dopo aver chiesto la cessione di capacità agli operatori nazionali, hanno preferito il servizio offerto dalla Concessionaria.
112. Da altro punto di vista, i rispondenti ritengono opportuno che l’Autorità vigili sull’ottemperanza all’obbligo di cessione della capacità trasmissiva da parte degli operatori nazionali, allo scopo proponendo l’introduzione, in capo ai suddetti operatori, dell’obbligo di comunicare all’Autorità, almeno con periodicità annuale, l’elenco dei fornitori di contenuti indipendenti cui viene ceduta la capacità trasmissiva, al fine di garantire un’effettiva trasparenza nella gestione della capacità disponibile sui multiplex assegnati.
113. Un rispondente chiede, altresì, che, qualora alla Concessionaria sia imposto l’obbligo di must-carry, allora questo dovrebbe essere ottemperato dai privati in priorità rispetto alla Concessionaria, in virtù degli obblighi che gravano sulla stessa.
114. Infine, un rispondente chiede che, nel rideterminare l’obbligo in capo alla Concessionaria, venga previsto un diritto di prelazione a favore dei fornitori di contenuti che avevano stipulato con RAI un contratto di cessione sulla base della precedente offerta di servizio, tenendo conto dell’ordine di arrivo delle domande presentate in quella sede, e, in caso di domande presentate alla stessa data, dando priorità ai soggetti che per primi hanno conseguito il titolo autorizzatorio, come previsto dall’art. 14-bis, punto 8, del Regolamento.
115. Riguardo a tali ulteriori questioni emerse nell’ambito della consultazione, si osserva che, benché nel presente provvedimento sono proposte una serie di limitate modifiche alla misura quantitativa dell’obbligo di accesso e ad alcuni aspetti procedurali nell’applicazione dell’obbligo stesso, come sopra descritto, tali ulteriori modifiche sono necessarie e conseguenti alla ridefinizione quantitativa dell’obbligo riferito alla RAI e sono le minime possibili per assicurare il corretto funzionamento dell’obbligo e quindi assicurare un equo sviluppo del mercato. Tutte le ulteriori misure proposte in consultazione non sono pertanto prese in considerazione in quanto estranee al perimetro del presente provvedimento, ritenendo in tal senso che le norme esistenti siano già in grado di indirizzare le istanze qui portate innanzi all’Autorità.
6. Conclusioni
116. Tanto argomentato, verificata la compatibilità dell’obbligo di cessione della capacità trasmissiva del multiplex DAB, come qui rimodulato, con gli obblighi di servizio pubblico che gravano sulla RAI in qualità di Concessionaria, sia in termini di contenuti, sia in termini di qualità di servizio, ritenuto che tale obbligo non comporti oneri sproporzionati per la stessa, l’Autorità dà ottemperanza alla sentenza del TAR Lazio n. 08574/2022, così come confermata dalla sentenza del Consiglio di Stato n. 01980/2023, confermando l’obbligo di cui all’art. 14, comma 3, lett. a), del Regolamento DAB, in capo a RAI, e rideterminandolo in 108 CU.
117. La stessa precedente quantificazione viene applicata anche ai Consorzi privati, in luogo di quella fissata all’art. 14, comma 3, lett. b), del Regolamento.
118. Le suddette modifiche alla quantità di CU oggetto dell’obbligo di cessione in capo a RAI e ai consorzi privati richiedono che gli operatori di rete siano assoggettati ai seguenti ulteriori obblighi, necessari al corretto funzionamento del modificato obbligo di cessione: a) per i consorzi privati la rimodulazione dell’obbligo di cessione dovrà applicarsi solo al termine della prima scadenza dei contratti esistenti, salvo diversi accordi tra le parti; b) la capacità trasmissiva riservata ai fornitori di contenuti radiofonici indipendenti potrà essere assegnata ai soggetti richiedenti nella quantità di uno o due moduli da 36 unità di capacità, con il secondo modulo assegnabile dopo aver assegnato i primi moduli richiesti; c) la capacità del multiplex su cui grava l’obbligo di cessione, qualora non optata dai fornitori di contenuti indipendenti, potrà essere utilizzata in proprio dall’operatore di rete, ad esito di un’apposita procedura.
119. L’Autorità, nell’ambito dei poteri di vigilanza nell’applicazione della presente regolamentazione, si riserva di intervenire successivamente ai fini della rimodulazione dell’entità dell’obbligo di accesso qui determinato, in considerazione del livello di sviluppo dei servizi DAB sulle nuove reti pianificate nonché del grado di concorrenza e pluralismo raggiunti nel relativo mercato.
UDITA la relazione della Commissaria Elisa Giomi, relatrice ai sensi dell’art. 31 del Regolamento concernente l’organizzazione ed il funzionamento dell’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni;
DELIBERA
Articolo 1
1. Al Regolamento recante la nuova disciplina della fase di avvio delle trasmissioni radiofoniche terrestri in tecnica digitale, allegato alla delibera n. 664/09/CONS, come da ultimo modificata dalla delibera n. 455/19/CONS, sono apportate le modifiche e le integrazioni riportate nell’allegato A alla presente delibera, che ne costituisce parte integrante ed essenziale.
2. Le modifiche e le integrazioni introdotte con la presente delibera entrano in vigore il giorno successivo alla sua pubblicazione sul sito web dell’Autorità.
La presente delibera è pubblicata nel sito web dell’Autorità.
Il presente atto può essere impugnato davanti al Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio entro 60 giorni dalla pubblicazione dello stesso.
Roma, 22 novembre 2023
IL PRESIDENTE
Giacomo Lasorella
LA COMMISSARIA RELATRICE
Elisa Giomi
Per attestazione di conformità a quanto deliberato
IL SEGRETARIO GENERALE
Giulietta Gamba
